건설업등록말소처분취소

서울행정법원 제 1 1 부 판결 사건 2001구9317 건설업등록말소처분취소 원고 A 주식회사 소송대리인 변호사 이성규, 이상흔 피고 서울특별시장 변론종결 2001. 7. 4.

1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 2001. 3. 5. 원고에 대하여 한 건설업등록말소처분을 취소한다.

1. 처분의 경위(다툼이 없다) 가. 원고(이하 '원고 회사'라 한다)는 주택건설사업 등을 목적으로 하는 회사로서, 1996. 10. 14. 건설업면허(업종 : 토목건축공사업, 면허번호 : B)를 받았다. 나. 피고는 2001. 3. 5. 원고 회사에 대하여, 원고 회사가 C 등 8인이 서울 구로구 D 외 4필지 상 에 신축하는 근린생활주택 및 다세대주택 건축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)와 관련하여 1998. 1. 16. E에게 원고 회사의 건설업면허를 대여하였다는 이유로, 건설산업기본법 제21조, 제83조 제 5호를 적용하여 원고 회사의 건설업등록을 말소하는 이 사건 처분을 하였다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 회사의 주장 (1) 사실오인 원고 회사의 현 대표이사인 F이 1998. 11. 27. 원고 회사를 인수하기 이전인 1998. 3. 30. 원고 회사의 이사로 취임한 바 있는 G는 이사취임에 앞서 1998. 1. 16. 개인적으로 위 C 등 8인으로부 터 이 사건 공사를 수주받아 공사를 한 사실이 있는데, 당시 G는 이 사건 공사가 건설업면허를 소지 한 자만이 공사를 할 수 있음에도 관계법령을 오해하여 이 사건 공사를 단지 건축면적이 661m² 미 만인 주거용건물의 신축공사로 착각하고 건설업면허의 첨부 없이 착공계와 사용검사서류를 제출하였다가 사용검사신청과정에서 위와 같은 사정을 알게 됨으로써 준공검사가 어렵게 되고 또한 공사의 하자로 인해 위 C 등이 고소하여 처벌될 위기에 처하자 그 처벌을 면하기 위해 원고 회사 모르게 원고 회사의 사용인감을 절취하여 이 사건 공사에 대한 착공계 및 준공검사 등 관계 서류를 만들어 제출하였던 것이다. 즉, 원고 회사는 이 사건 공사와 관련하여 면허대여료 등을 지급받은 사실조차 없고, 원고 회사의 대표이사를 비롯한 관계자들도 위와 같은 사실을 전혀 알지 못하였으며, 또한 원고 회사의 대표이사가 이 사건 공사와 관련하여 위 G에게 대리권 내지 대행권 등을 부여한 바도 없다. 따라서 피고가 이 사건 처분사유로 삼은 면허대여는 실제 위 G가 원고 회사와 무관하게 원고 회사의 인감을 절취하여 저지른 위법행위에 불과하므로, 그 책임을 원고 회사에게 물을 수는 없다. (2) 재량권 일탈·남용 가사 원고 회사에게 잘못이 있었다 하더라도, 원고 회사는 설립된 지 15년이 지난 성실한 사업체로 서 G가 원고 회사 모르게 위와 같은 위법행위를 저지른 점, 이에 따라 당시 원고 회사의 대표이사이 던 H은 혐의 없음 처분을 받은 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분으로 인하여 원고 회사가 입게 되는 불이익의 정도가 그로 인하여 유지하고자 하는 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요 에 비하여 지나치게 가혹하거나 부당하다고 할 수 있으므로, 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈 하였거나 남용한 위법이 있다. 나. 관계법령 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정된 것) 제9조 제1항은 "건설업을 영위하고자 하는 자는 … 업종별로 등록하여야 한다."고 규정하고, 같은 법 제21조는 "건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 건설업등록증 또 는 건설업등록수첩을 대여하여서는 아니된다."고 규정하고 있으며, 같은 법 제83조는 "건설교통부장관 또는 시·도지사는 건설업자가 다음 각호의 1에 해당하게 된 때에는 당해 건설업자의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호·제5호 또는 제7호에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 말소하여야 한다."고 규정하면서 그 제5호에서 '제21조 의 규정에 위반한 때'를 규정하고 있다. 다. 판단 (1) 사실오인 여부 (가) 갑3호증의 1 내지 4, 갑8호증, 갑11호증의 3 내지 9, 을4호증, 을5호증의 2,3의 각 기재와 증 인 H, G의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, G는 1995. 10.경부터 원고 회사의 직원으 로 근무하면서 대외적으로는 이사라는 직책으로 공사를 수주하거나 현장 관리감독 등의 업무를 담 당하였는데, 공사를 수주할 경우에는 원고 회사의 사용인감이나 대표이사의 직인을 가지고 다니면 서 직접 원고 회사의 명의로 계약을 체결하여 온 사실, 이에 대하여 원고 회사는 그 대가로 G에게 매월 100만 원의 기본급을 지급하였고, 큰 공사를 수급하여 오는 경우에는 별도로 상여금을 지급하 였으며, G가 규모가 큰 I의 상가건물 공사를 수급하여 오자 그에 대한 공로로 1998. 3. 30. G를 원고 회사의 이사로 등재한 사실, 이 사건 공사는 당초 E이 1997. 10. 20.경 건축주들인 C 등과 도급계약을 체결하였는데, 위 E은 이 사건 공사에 건설업면허가 필요하다는 것을 알게 된 사실, 이 에 E은 G에게 이 사건 공사에 원고 회사의 건설업면허를 대여하여 줄 것을 요청하였고, G 역시 이 에 응하여, 위 E과 G가 1998. 1. 16.경 C 등과 원고 사이의 공사도급계약서 등 원고 회사 명의의 공사관계서류를 작성하고 원고 회사의 건설업면허증 등 서류를 구비하여 이를 관할 행정청에 제출 한 사실(그 후 1998. 12. 1.경 구로구청장으로부터 이 사건 공사에 관한 건축물사용승인을 받는 과정에서도 원고 회사 명의의 사용승인신청서를 제출하였다), 당시 G는 공사수주 및 현장관리감독 등의 업무와 관련하여 원고 회사 대표이사로부터 공사계약체결 등에 관한 권한을 위임받고 있던터 라 원고 회사의 사용인감 등을 소지하고 있었던 사실, G는 1998. 3. 30. 원고 회사의 등기이사로 취임하였다가 이 사건 소 제기 직전인 2001. 3. 10. 해임된 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 위 증인들의 일부 증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다. (나) 위 인정사실에 의하면, 원고 회사는 G를 통하여 E에게 그 건설업면허를 대여하였다고 할 것이 므로, 이 사건 처분에 어떠한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 재량 위배 여부 앞서 본 관계법령에 의하면, 건설업등록증 등의 대여(이 사건 당시에는 건설업면허 등의 대여)에 대하여는 건설교통부장관 또는 시·도지사가 건설업등록을 말소할지 여부나 혹은 건설업등록말소 이외 에 다른 행정제재를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 법문상 명백하므로, 이를 이유로 한 건설 업등록말소처분이 재량권의 범위를 일탈하였다거나 남용한 것이라고 할 여지가 없다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94누10160 판결 참조). 따라서 이 사건 처분에 재량권의 범위를 일탈하였거 나 남용한 위법이 있다는 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 2001. 8. 16. 판사 조용호(재판장) 김동석 고홍석