건설업등록말소처분취소

서울고등법원 제 6 특 별 부 판결 사건 2001누13746 건설업등록말소처분취소 원고,항소인 A주식회사 <삭제> 소송대리인 변호사 안문태 피고,피항소인 서울특별시장 <삭제> 변론종결 2002. 4. 9. 제1심판결 서울행정법원 2001. 8. 16. 선고 2001구9317 판결

1. 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2001. 3. 5. 원고에 대하여 한 건설업등록말소처분을 취소한다. 2. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위 [다툼이 없다] 가. 원고 회사는 주택건설사업 등을 목적으로 하는 회사로서, 1996. 10. 14. 건설업면허(업종 : 토 목건축공사업, 면허번호 : B)를 받았는데 위 건설업면허는 그 뒤 아래에서 보는 건설산업기본법의 개정으로 개정규정에 의한 건설업등록으로 의제되었다. 나. 피고는 2001. 3. 5. 원고 회사에 대하여, 원고 회사가 C 외 8인이 서울 구로구 D 외 4필지 상 에 신축하는 근린생활주택 및 다세대주택 건축공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)와 관련하여 1998. 1. 16. E에게 원고 회사의 건설업등록(면허)을 대여하였다는 이유로, 건설산업기본법 제21조, 제83조 제5호를 적용하여 원고 회사의 건설업등록을 말소하는 이 사건 처분을 하였다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 회사의 주장 (1) 사실오인 E이 C외 8인으로부터 도급받은 이 사건 공사에 관하여, 원고 회사의 직원이던 F가 원고 회사 몰래 E에게 원고 회사의 건설업면허를 대여하여 이 사건 공사를 시공할 수 있게 한 것이므로, 원고 회사로서는 건설업면허 대여에 대한 책임이 없다. (2) 재량권 일탈·남용 가령 원고 회사에게 잘못이 있었다 하더라도, 원고 회사는 설립된 지 15년이 지난 성실한 사업체로 서 F가 원고 회사 모르게 위와 같은 위법행위를 저지른 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 재량권을 일탈하였거나 남용한 위법이 있다. 나. 관계법령 구 건설산업기본법 (1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되기 전의 것) 제9조 (건설업의 면허) ① 일반건설업 또는 전문건설업을 영위하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 업종별로 건설교통부장관의 면허를 받아야 한다. 제21조 (건설업면허등의 대여금지) 건설업자는 다른 사람에게 자신의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 건설업면허증·건설업면허수첩·건설업등록증 또는 건설업등록수첩을 대여하여서는 아니된다. 제83조 (건설업의 면허취소등) 건설교통부장관은 건설업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 건설업의 면허취소 또는 등록말소를 하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호·제3호·제5호 및 제7호에 해당하는 때에는 건설업의 면허취소 또는 등록말소를 하여야 한다. 건설산업기본법 (2000. 1. 12. 법률 제6112호로 개정된 것, 현행법) 제9조 (건설업의 등록 등) ① 건설업을 영위하고자 하는 자는 일반건설업은 건설교통부장관에게, 전문건설업은 특별시장·광역시장 또는 도지사(이하"시·도지사"라 한다)에게 대통령령이 정하는 업종별로 등록을 하여야 한다. <개정 1994. 4. 15.> 제21조 (건설업 등록증 등의 대여금지) 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 건설업등록증 또는 건설업등록수첩을 대여하여서는 아니된다. <개정 1994. 4. 15.> 제83조 (건설업의 등록말소 등) 건설교통부장관 또는 시·도지사는 건설업자가 다음 각 호의 1에 해 당하게 된 때에는 당해 건설업자(제9호의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다)의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호·제5호 또는 제7호에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 말소하여야 한다. <개정 1999. 4. 15.> 5. 제21조의 규정에 위반한 때 부칙 <1999. 4. 15. 개정> 제2조 (건설업자에 관한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 일반 건설업 또는 전문건설업의 면허를 받거나 등록을 한 자는 제9조 제1항의 개정규정에 의하여 해당 업종의 등록을 한 것으로 본다. 제5조 (행정처분에 관한 경과조치) ① 이 법 시행전의 행위에 대한 행정처분(과징금부과처분을 포 함한다)은 이 법의 개정규정에 의한다. 다. 판단 먼저, 사실오인의 점에 관하여 살피건대, (1) 갑3호증의 1 내지 4, 갑8호증, 갑11호증의 3 내지 9, 갑12호증, 을4호증, 을5호증의 2, 3, 을9 호증의 5, 7의 각 기재 또는 일부기재와 원심증인 G 원심 및 당심증인 F의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, F는 1995. 10.경부터 원고 회사의 직원으로 근무하면서 대외적으로는 이사라는 직책으로 공사를 수주하거나 현장 관리감독 등의 업무를 담당하였는데, 공사를 수주한 경우에는 원고 회사의 대표이사에게 보고를 한 후 평소 업무상 필요에 따라 가지고 다니던 원고 회사의 사용 인감이나 대표이사의 직인(이하, 원고 회사의 인감등이라고 한다)을 사용하여 직접 원고 회사의 명의로 계약을 체결하여 온 사실, 이에 대하여 원고 회사는 그 대가로 F에게 매월 100만 원의 기본급을 지급하였고, 큰 공사를 수급하여 오는 경우에는 별도로 상여금을 지급하였으며, F가 규모가 큰 H의 상가건물 공사를 수급하여 오자 그에 대한 공로로 1998. 3. 30. F를 원고 회사의 이사로 등재 한 사실, 이 사건 공사는 당초 E이 1997. 10. 20.경 건축주들인 C 외 8인으로부터 도급받아 이들 과 사이에 도급계약을 체결한 것인데,E은 뒤늦게 이 사건 공사의 시공에 건설업면허가 필요하다는 것을 알게 되어 F에게 원고 회사의 건설업면허를 대여하여 줄 것을 요청하였고, 이에 F는 평소 업무상 필요에 따라 원고 회사의 인감 등을 가지고 다님을 기화로 원고 회사 몰래 공사이익금을 반반 씩 나누자는 조건으로 승낙하여, E과 F는 1998. 1. 16.경 임의로 C 등과 원고 사이의 새로운 공사 도급계약서를 작성하는 등으로 원고 회사 명의의 공사관계서류를 위조하고 원고 회사의 건설업면허증 등 서류를 구비하여 이를 관할 행정청에 제출함으로써 E은 원고 회사 명의로 이 사건 공사에 착 공하고 완공 후 사용승인을 받을 수 있게 된 사실, 그런데 시공된 이 사건 공사에 하자가 발생하였고 이로 인하여 건축주들인 C 등이 E 등을 건축법위반혐의 등으로 고소를 하여 수사가 개시되자 원고 회사는 이때 비로소 F가 원고 회사 몰래 E에게 원고 회사의 상호를 사용하여 이 사건 공사를 시공하게 한 사정을 알게 되었고, 그 책임을 물어 2001. 3.경 F를 해임하고 사문서위조혐의 등으로 고소한 사실을 인정할 수 있다. (2) 위 인정사실에 의하면, 비록 F가 원고 회사의 이사 또는 유사한 지위에 있으면서 건축공사를 수 주하는 업무에 종사하였고 이러한 업무의 필요에 따라 원고 회사의 인감등을 가지고 다녔다고 하더라도, 그가 원고 회사의 인감등을 가지고 있음을 기화로 그에게 위임된 업무범위를 넘어 원고 회사 몰래 E에게 원고 회사의 상호사용을 허락하였다면, 설령 사법상으로는 표현대리의 법리에 의하여 F의 행위로 인한 법률효과가 원고 회사에게 미친다고 볼 여지가 있다고 하더라도, 이로 인한 행정법상 의무위반행위에 대한 제재를 과함에 있어서는 행정법상 이에 관한 특별한 규정이 없는 이상 그 위반행위의 효과가 원고 회사에게 미친다고 할 수는 없으므로, F가 원고 회사 몰래 E에 대하여 원고 회사의 상호사용을 허락한 것을 건설업자인 원고 회사 자신의 E에 대한 상호사용 허락으로 볼 수는 없다. (건설업등록증 또는 건설업등록수첩의 대여는 등록증 또는 등록수첩 자체를 타인에게 대여하는 것을 의미하는 것이고, 이 사건과 같이 건설업등록증 또는 건설업등록수첩의 복사본을 타인에게 교부하여 자기의 명의로 건설공사를 시공케 하는 경우는 건설업자가 자기의 성명 또는 상호를 사용 허락한 경우에 해당한다) 따라서, 건설업자인 원고 회사가 위 건설산업기본법 제21조 소정의 건설업등록증 등의 대여금지의 무를 위반하였음을 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 사실오인에 기한 것으로 그 재량권 일탈·남용 여부에 관하여는 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 2002. 5. 14. 판사 이창구(재판장) 김정학 이선희