근로기준법위반

창원지방법원 판결 사건 2008고정767 근로기준법위반 피고인 A 검사 최선경, 조용후 변호인 B 법무법인 담당변호사 C 판결선고 2008. 9. 4.

피고인은 무죄.

1. 공소사실의 요지 피고인은 마산시 D빌딩 3층에서 'E'라는 상호로 상시근로자 10명을 사용하여 의료서 비스업을 행 하고 있는 사업경영담당자로서 사용자인바, 2006. 3. 1. 위 사업장에 입사하여 간병인으로 근로하다 2006. 9. 1. 퇴직한 피해자 F의 2006년 8월분 임금 60만 원과 피해자 G, H의 2006년 8월분 임금 각 80만 원, 2006. 10. 9. 다시 입사하여 2007. 1. 18. 퇴직한 피해자 G의 2007년 1월분 임금 160만 원, 2005. 2. 28. 입사하여 간병인으로 근로하다 2007. 8. 10. 퇴직한 피해자 I의 퇴 직금 2,527,210원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아 니한 것이다. 2. 판단 가. 위 공소사실은 E(이하 '협회'라고만 한다) 소속 간병인들이 피고인에 대하여 근로자의 지위에 있음을 전제로 하는 것인바, 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 실질 에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공 하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며, 업 무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하 여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소 득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 등 참조). 나. (1) I, G, J의 수사기관 또는 이 법정에서의 각 진술에 의하면, 피고인이 협회에 소속된 간병인들에게 근무할 병원을 지정하여 주고, 병원의 요청에 따라 간병인을 교체하기도 하며, 소속 간병인들에게 간병비를 지급한 사실은 인정된다. (2) 그러나, 다른 한편 위 각 진술과 K의 법정진술을 종합하면, ① 간병인들이 협회에 가입하는 데 별다른 심사나 제약 같은 것이 존재하지 않고(협회에서 퇴직하였다는 I, G도 모두 그 뒤 다시 협회 소속으로 되었다), 가입시 근로계약서의 작성도 이루어지지 않으며, 협회로부터의 탈퇴 역시 자유롭게 이루어지는 사실(협회에서 퇴직하다는 G은 법정에서 협회에서 탈퇴하겠다고 탈퇴원을 낸 사실이 없다고 진술하였다), ② 피고인이 병원을 지정해 주기는 하나 병실 또는 환자의 배정 같은 구체적인 업무에 관하여는 간병인들이 근무하는 병원에서 간호부장 등이 주로 관여하게 되는 사실, ③ 간병인들은 E가 아니라 병원으로 출퇴근을 하는데(I의 법정진술은 E 사무실이 어디 있는지 모르는 간병인들도 많다는 것이다), 간병인들이 피고인에게 출퇴근 상황을 일일이 보고하지는 않는 사실, ④ 간병인이 개인적인 사정이 있어 직접 비번인 다른 간병인에게 부탁해서 대신 근무하도록 하고 그 대가를 지급할 때도 있는 사실, ⑤ 그와 같이 대신 근무할 사람을 구하지 못할 경우 피고인에게 연락해서 대신 근무할 사람을 요구하기도 하는데, 피고인이 이를 거절하고 계속 근무하도록 하 거나 하지는 않는 사실, ⑥ 협회에서는 병원으로부터 간병인들의 근무시간에 따라 계산된 돈을 지 급받으면 근무시간에 따라 간병인 별로 산정되는 회비를 공제한 나머지 전액을 해당 간병인들에게 지급하게 되고, 해당 기간에 간병인이 전혀 근무를 하지 않은 경우에는 아무런 보수도 지급하지 않는 사실이 또한 인정된다. 다. 위 (2)에서 인정한 사실들에 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 간병인들의 협회 가입 또는 탈퇴가 매우 자유로운 것으로 보이는 점, 피고인이 구체적으로 협회 소속 간병인들의 업무수행을 지휘·감 독하였다고 보기 어려운 점, 간병인 스스로 다른 간병인을 통하여 업무를 대행케 할 수 있고, 협회에 자유롭게 대체인력의 공급을 요구할 수 있는 점, 보수가 근로 자체의 대상이라기보다는 근로 결 과의 대가로 보이는 점 등에 비추어 보면, 앞의 (1)에서 인정한 사실만으로는 피해자들이 협회에 종 속하여 그 지배·관리 하에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자라고 보기 어렵다. 라. 그렇다면, 피해자들이 피고인에게 고용된 근로기준법상 근로자임을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이규영