근로기준법위반

창원지방법원 제 1 형 사 부 판결 사건 2008노1824 근로기준법위반 피고인 A 항소인 검사 검사 송길대 변호인 B 법무법인, 담당 변호사 C 원심판결 창원지방법원 2008. 9. 4. 선고 2008고정767 판결 판결선고 2008. 12. 18.

검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 검사가 제출한 증거들에 의하면, 이 사건 공소사실을 근로기준법위반의 유죄로 인정하기에 충분함 에도, 이를 모두 배척하고 이에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 근로기준법위반죄에 있어서의 근로자 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판단 가. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 'D협회(이하 '협회'라고만 한다)'라는 상호로 상시근로자 10명을 사용하여 의료서비스업을 행하고 있는 사업경영담당자로서 사용자인바, 위 사업장에서 간 병인으로 근로한 피해자 E 등 4명의 임금 내지 퇴직금 합계 6,327,210원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것이다."는 것이다. 이에 대하여 원심은, F, G, H의 수사기관 또는 원심법정에서의 각 진술과 I의 원심법정에서의 진술을 종합하면, ① 간병인들이 협회에 가입하는 데 별다른 심사나 제약 같은 것이 존재하지 않고(협회에서 퇴직하였다는 F, G도 모두 그 뒤 다시 협회 소속으로 되었다), 가입시 근로계약서의 작성도 이 루어지지 않으며, 협회로부터의 탈퇴 역시 자유롭게 이루어지는 사실(협회에서 퇴직하다는 G은 법 정에서 협회에서 탈퇴하겠다고 탈퇴원을 낸 사실이 없다고 진술하였다), ② 피고인이 병원을 지정 해 주기는 하나 병실 또는 환자의 배정 같은 구체적인 업무에 관하여는 간병인들이 근무하는 병원에 서 간호부장 등이 주로 관여한 사실, ③ 간병인들은 D협회가 아니라 병원으로 출퇴근을 하는데(F 의 원심법정 진술은 D협회 사무실이 어디 있는지 모르는 간병인들도 많다는 것이다), 간병인들이 피고인에게 출퇴근 상황을 일일이 보고하지는 않는 사실, ④ 간병인이 개인적인 사정이 있어 직접 비번인 다른 간병인에게 부탁해서 대신 근무하도록 하고 그 대가를 지급할 때도 있는 사실, ⑤ 그와 같이 대신 근무할 사람을 구하지 못할 경우 피고인에게 연락해서 대신 근무할 사람을 요구하기도 하는데, 피고인이 이를 거절하고 계속 근무하도록 하거나 하지는 않은 사실, ⑥ 협회에서는 병원으로 부터 간병인들의 근무시간에 따라 계산된 돈을 지급받으면 근무시간에 따라 간병인 별로 산정되는 회비를 공제한 나머지 전액을 해당 간병인들에게 지급하게 되고, 해당 기간에 간병인이 전혀 근무를 하지 않은 경우에는 아무런 보수도 지급하지 않는 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 나타나는 다음과 같은 사정들, 즉 간병인들의 협회 가입 또는 탈퇴가 매우 자유로운 것으로 보이는 점, 피고인이 구체적으로 협회 소속 간병인들의 업무수행을 지휘·감독하였다고 보기 어려운 점, 간병인 스스로 다른 간병인을 통하여 업무를 대행케 할 수 있고, 협회에 자유롭게 대체인력의 공급을 요구할 수 있는 점, 보수가 근로 자체의 대상이라기보다는 근로 결과의 대가로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피해자들이 협회에 종속하여 그 지배관리 하에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자라고 보기 어렵고, 달리 피해자들이 근로자임을 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여 기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지 고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으 로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 등 참조). 위와 같은 법리를 기초로 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 위와 같이 설시한 사정들에다가 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 협회에는 간단한 내용의 D협회 내규(증거기록 제25쪽)만이 있을 뿐 달리 간병인들에게 적용되는 취업규칙·복무규정 ·인사규정이 없는 점, ② 간병인들에 대한 기본급 내지 고정급이 없고, 4대 보험에도 가입되지 않은 점 등을 더하여 보면, 간병인들인 피해자들을 협회의 근로자로 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 근로기준법위반죄에 있어서의 근로자 등의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지는 아니하므로, 이를 다투는 검사의 주장은 이유 없다. 3. 결론 따라서 검사의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장홍선(재판장) 이규호 장철웅