퇴직금

서울고등법원 제 1 5 민 사 부 판결 사건 2008나34844 퇴직금 원고,피항소인 1. A 2. B 3. C 4. D 5. E 6. F 7. G 8. H 9. I 10. J 11. K 12. L 13. M 14. N 15. O 16. P 17. Q 18. R 19. S 20. T 21. U 22. V 23. W 24. X 25. Y 26. Z 27. AA 28. AB 29. AC 30. AD 31. AE 32. AF 33. AG 34. AH 35. AI 36. AJ 37. AK 38. AL 39. AM 40. AN 41. AO 42. AP 원고,항소인 43. AQ 원고,피항소인 44. AR 45. AS 46. AT 47. AU 48. AV 49. AW 50. AX 51. AY 52. AZ 53. BA 54. BB 55. BC 56. BD 57. BE 피고,피항소인겸항소인 BF공단 제1심판결 서울동부지방법원 2008. 2. 20. 선고 2007가합8493 판결 변론종결 2009. 3. 20. 판결선고 2009. 4. 3.

1. 제1심 판결 중 원고 AQ에 대한 부분을 취소한다. 2. 피고는 원고 AQ에게 3,351,090원 및 이에 대한 2008. 1. 5.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 원고 AZ의 당심에서의 청구취지 확장에 따라, 제1심 판결 중 원고 AZ에 대한 부분 을 다음과 같 이 변경한다. 가. 피고는 원고 AZ에게 3,226,944원 및 이에 대하여 2008. 1. 5.부터 2009. 4. 3.까지 는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 나. 원고 AZ의 나머지 청구를 기각한다. 4. 원고 AZ를 제외한 나머지 원고들에 대한 피고의 항소를 기각한다. 5. 원고 AQ과 피고 사이에 생긴 소송총비용은 피고가 부담하고, 원고 AZ와 피고 사이 에 생긴 소 송총비용 중 25%는 원고 AZ가, 75%는 피고가 각 부담하며, 원고 AQ, AZ를 제외한 나머지 원고 들과 피고 사이에 생긴 항소비용은 피고가 부담한다. 6. 제2항, 제3의 가항은 가집행할 수 있다.

1. 청구취지 피고는 원고들에게 별지 5 도표의 '인정금액'란 기재 각 해당 금원(다만, 원고 AZ는 당심에서 청구 취지를 확장한 4,330,741원) 및 위 각 금원에 대하여 2007. 12. 30.자 청구취지 및 원인변경신청 서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(위 청구취지 및 원인변경신청서에는 원고 BE 의 청구금액이 '11,885,420 원'으로 기재되어 있으나, 이는 '11,884,520원'의 오기이다). 2. 항소취지 가. 원고 AQ : 주문 제1, 2항 기재와 같다. 나. 피고 : 제1심 판결 중 원고 AQ을 제외한 나머지 원고들에 대한 부분을 모두 취소 하고, 위 원고 들의 청구를 모두 기각한다.

1. 청구원인에 대한 판단 가. 당사자의 주장 원고들은 피고에서 근무한 계속근로기간이 1년 이상이라고 주장하면서 피고에게 퇴직금의 지급을 구하고, 이에 대하여 피고는 근로계약서에 1년 미만의 계약기간이 명시되어 있고, 원고들이 길게는 3개월이 넘는 기간 동안 피고에게 근로를 제공하지 않았으며, 원고들과 매년 신규채용절차에 따라 새로이 근로계약을 체결하면서 입사지원서를 따로 징구하였고, 원고들이 피고에게 근로계약 단절을 이유로 실업급여를 청구하거나 이직확인서의 교부를 청구하기도 하였으므로, 원고들의 1년 이상의 계속근로기간을 충족하지 못하였다고 주장한다. 나. 인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제6, 7, 8호증, 갑 제12호증, 을 제1 내지 4호증 (가지번호가 있는 경우에는 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. (1) ① 피고는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장으로서, '경륜 · 경정을 시행하기 위하여 문화관광부장관으로부터 경주의 시행허가를 받은 다음 매년 경주개최계획서를 작성하여 문화관광부장관의 승인을 받아야 한다'는 경륜 · 경정법 제4조, 경륜 · 경정법 시행령 제2, 3조에 따라, '매년 1. 내지 3.경부터 12.경까지'를 경주개최기간으로 정한 문화관광부장관의 승인을 받아, ② 매년 11.경부터 12.경까지 사이에 다음해의 경주개최기간 동안 피고의 투표종사원, 운영요원 등으로 근 무할 직원을 일용계약직으로 모집하여 다음해 1.경부터 12.경까지를 근무기간으로 하는 근로계약을 체결하여 왔고, ③ 경륜 관련 업무를 하는 근로자의 근무시간은 매주 금, 토, 일요일 10:00부터 18:00까지이고, 경정 관련 업무를 하는 근로자의 근무시간은 매주 수, 목요일 10:00부터 18:00까 지이다. (2) 피고는 원고들과 사이에, 별지 1 도표 해당 '계약기간'란 기재의 기간을 각 근무기간으로 정하여 매년 각 근로계약을 체결하였는데, 이에 따라 원고 AJ, BA, BB, BC, BD, BE을 제외한 나머지 원고들은 피고의 경륜운영본부의 투표종사원으로, 원고 BA은 피고의 경륜운영본부의 수납원으로, 원고 AJ, BB, BC, BD, BE은 피고의 경륜운영본부의 관리원으로 각 근무하였다. (3) 피고는 이와 별도로 원고 B, H, O, T, V, Z, AA, AB, AG, AM, AN, AO, AS, AT, AY, BE(이하 이들을 통틀어 지칭할 때는 '원고 B 등'이라 한다)과 사이에, 별지 2도표 해당 '계약기 간'란 기재의 기간을 각 근무기간으로 정하여 매년 각 근로계약을 체결하였는데, 이에 따라 위 원고들 중 원고 BE을 제외한 나머지 원고들은 피고의 경정운영본부의 투표종사원으로, 원고 BE은 피고의 경정운영본부의 관리원으로 각 근무하였다. (4) 피고는 원고들에 대하여 퇴직급여제도를 설정하지 않았다. 다. 판단 (1) 관련 법령 피고는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이므로 근로기준법 제11조 제1항 본문에 따라 근로기준법의 적용을 받는데, (가) 근로기준법 제34조는 '사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여 제도에 관하여는 근로자퇴직급여 보장법이 정하는 대로 따른다'고 규정하고, (나) ① 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항은 '사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위 하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니 하다'고 규정하고, ② 같은 법 제5조는 '제4조 제1항의 규정에 불구하고 사용자가 퇴직급여제도를 설정하지 아니한 경우에는 제8조의 규정에 의한 퇴직금제도를 설정한 것으로 본다'고 규정하며, ③ 같은 법 제8조 제1항은 '퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일 분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다'고 규정하고, (다) 근로자퇴직급여 보장법 제2조 제4호는 위 법에서의 '평균임금'이란 근로기준법 제2조의 규정에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고, 근로기준법 제2조 제1항 제6호 전문은 '평균임금'이란 '이 를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다'고 규정하고 있다. (2) 원고들의 계속근로기간 형식상으로는 비록 일용직근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고, 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일 한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 계산하여야 하며, 근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직 금지급의 전제가 되는 근로자의 상근성 · 계속성 · 종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소 한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족하는 것이다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체판결 참조). 앞서본 증거들 및 갑 제10, 11호증, 갑 제13호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고들은 형식상으로는 '일용계약직'으로 되어 있었으나 근무기간 동안 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 왔던 점, ② 원고들과 피고 사이의 근로계약은 매년 경주개최기간 단위로 체결되 어 12.경에 만료되나, 그 직전인 11. 또는 12.경 동일한 조건으로 다음해 1.경부터 12.경까지의 경주개최기간을 근무기간으로 하는 근로계약이 반복적으로 체결되었던 점, ③ 원고들이 근무기간 동안 1주일에 3일(경륜 관련 업무)이나 2일(경정 관련 업무) 또는 5일(경륜과 경정 관련 업무를 함께 하는 경우) 동안 계속 근무하였던 점, ④ 비록 2006. 2. 이전에는 1년 중 몇 주 단절된 유기계약을 체결하여 왔다고 하나 이는 피고가 계절적 요인으로 인하여 동절기에 경륜(경정)경기가 열릴 수 없는 등의 일방적 사정에 따라 일시적으로 근로관계가 중단된 것이고, 경륜(경정) 경기일정에 맞춰 계속적으로 원고들과 근로계약을 갱신하여 왔던 점, ⑤ 피고는 원고들과 같은 일용계약직 근로자들에게도 경력직원의 경우 계약갱신 기준을 마련하여 매년 그 기준을 충족하는 경력직원을 우선하여 채 용해 왔고, 계약갱신 후에도 동일한 사번을 부여하여 근무평정을 하였으며, 2003년경 이전에는 근 무연수에 따라 호봉을 인정하여 경력수당을 지급하는 등으로 근로계약기간이 만료된 후에도 원고들 로 하여금 계속 근로관계가 유지될 것으로 기대하게 할 만한 충분한 사정이 있었던 점, ⑥ 피고 공단은 동절기 공백기간에도 발매종사원의 날 행사에 원고들을 참석하도록 종용하기도 하고 매년 연 말에는 사장 명의의 신년카드를 발송하여 직원으로서의 소속감을 높이는 계기로 삼기도 한 점 등을 종합하여 고려하면, 원고들이 피고가 문화관광부장관으로부터 승인받는 경주개최기간 이외의 기간 에 해당하는 매년 12. 말경부터 다음해 1.경 또는 3. 초경까지는 피고에게 현실적으로 근로를 제공하지 않았다 하더라도 이는 휴업기간 또는 대기기간으로 볼 여지가 많고, 위와 같이 근로계약을 많 게는 10년 가까이 반복적으로 체결하여 온 이상 전체적으로 보아 피고와 계속적 · 종속적 근로관계 에 있었다 할 것이어서, 위와 같은 휴업기간에도 불구하고 원고들의 피고 공단에서의 근무는 위 휴업기간을 포함한 전체 근로기간 동안 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성 · 계속성 · 존속 성의 요건을 충족한다 할 것이다(피고의 주장과 같이 피고가 원고들과 매년 새로이 근로계약을 체 결하는 등의 사정이 있었다 하더라도, 이러한 사정만으로 원고들의 피고에 대한 계속적 · 종속적 근로관계가 단절되었다고 할 수 없다). 따라서 원고들의 퇴직금을 산정함에 있어서 각 입사일부터 퇴직일까지의 전 기간을 계속근로기간으 로 하여야 할 것이어서, 원고들의 피고의 경륜운영본부에서의 계속 근로기간은 별지 3 도표의 해당 '입사일'란 기재 일자부터 해당 '퇴직일'란 기재 일자까지로서 해당 '근무일수'란 기재 일수와 같고, 원고 B 등의 피고의 경정운영본부에서의 계속근로기간은 별지 4 도표의 해당 '입사일'란 기재 일자부터 해당 '퇴직일'란 기재 일자까지로서 해당 '근무일수'란 기재 일수와 같다(원고 B 등의 경우, 피고의 경륜운영본부에서의 근무기간과 경정운영본부에서의 근무기간이 겹치는 시기가 있기는 하나, 원고 B 등과 피고가 경륜운영본부에서의 근로계약과 경정운영본부에서의 근로계약을 별도로 체결 하고 임금도 별도로 지급받아 왔으므로, 퇴직금 계산의 기초가 되는 계속근로기간의 계산에 있어서는 위와 같이 겹치는 기간을 고려하지 아니하고 각 계산한다). (3) 평균임금 원고들이 피고의 경륜운영본부에서 근무하면서 각 퇴직일 전 3개월 동안 받은 임금은 별지 3 도표의 해당 '3개월 임금'란 기재와 같고, 이를 '퇴직일 전 3개월 동안받은 임금 ÷ 퇴직일 전 3개월을 일수로 환산한 수'로 계산한 평균임금은 해당 '평균임금'란 기재와 같으며, 원고 B 등이 피고의 경정운영본부에서 근무하면서 각 퇴직일 전 3개월 동안 받은 임금은 별지 4 도표의 해당 '3개월 임금'란 기재와 같고, 이를 위 계산식에 따라 계산한 평균임금은 해당 '평균임금'란 기재와 같다. (4) 계산 따라서 피고가 원고들에게 지급할 퇴직금은 '평균임금 × 30일 × 근무일수/365일'로 계산하면, ① 경륜 업무와 관련하여서는, 별지 3 도표의 해당 '퇴직금'란 기재 금원(이는 별지 5 도표의 해당 '경륜 관련'란 기재 금원과 같다)이고, ② 경정 업무와 관련하여서는, 별지 4 도표의 해당 '퇴직금'란 기재의 금원(이는 별지 5 도표의 해당 '경정 관련'란 기재 금원과 같다)이므로[계산방식 : '3 개월 임금' 및 '평균임금'란 기재 금원은 원 미만 버림, '퇴직금'란 기재 금원은 원고들의 계산방식 에 따라 '퇴직일 전 3개월 동안 받은 임금 ÷ 퇴직일 전 3개월을 일수로 환산한 수'로 계산한 금원의 소숫점 둘째자리 미만을 버린 수 × 30일 × 근무일수/365일'로 계산한 다음, 10원 미만을 버림 (다만, 원고 AN의 경우에는 원 미만 버림)], 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 별지 5 도표의 해당 '인정금액'란 기재 금원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고 AZ는 2000. 3. 17.부터 2007. 3. 31.까지 근로를 제공하였음을 전제로 해당기간 동안의 퇴직금은 5,149,637원인데, 피고로부터 2006. 2. 17.부터 2007. 3. 31.까지의 퇴직금으로 818,896원을 지급받았으므로 그 차액인 4,330,741원의 지급을 구하나, 갑 제6호증의 52-1,2,3 의 각 기재에 의하면, 원고 AZ의 근무기간은 2001. 3. 2.부터 2007. 3. 31.까지이고, 퇴직 전 3 개월간의 임금으로 2007. 1월에는 615,159원, 2월에는 539,027원, 3월에는 840,502원을 각 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 이를 기준으로 위 원고의 퇴직금을 산정하면 앞서본 바와 같이 4,045,840원이고, 여기에서 위 원고가 피고로부터 지급받았음을 자인하는 퇴직금 818,896원을 공제하면 피고는 위 원고에게 미지급 퇴직금으로 3,226,944원(=4,045,840-818,896)을 지급할 의무가 있을 뿐이므로 이를 초과하는 위 원고의 나머지 청구는 이유 없다. 2. 피고의 신의칙 주장에 관한 판단 피고는 원고들이 스스로 계약기간의 만료와 동시에 이직하였음을 인정하면서 이직확인서의 발급 여 부 등에 대하여 문의하여 왔고, 실업급여를 신청하여 이를 수령하기도하였을 뿐만 아니라 피고가 원고들과의 근로계약이 종료되거나 새로 시작함을 전제로 국민연금 및 건강보험에 대한 상실신고 및 취득신고를 해왔음에도 이에 대하여 아무런 이의제기조차 하지 않다가 이제 와서 원고들이 근로계약기간 만료에 따라 퇴직하지 아니하였음을 전제로 이 사건 퇴직금의 지급을 청구하는 것은 신의 칙상 모순행위 금지원칙에 위반된 행위라고 주장하나, 실업급여 청구와 퇴직금 청구는 양자의 법적 인 성질과 지급의무의 주체가 다르고, 국민연금 및 건강보험에 대한 득실변경은 피고가 일방적으로 처리하여 왔던 것임을 고려하면, 피고가 주장하는 바와 같은 사정만으로는 원고들의 이 사건 퇴직금 청구가 신의칙에 반한다고 볼 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면, 피고는 원고들에게 별지 5 도표의 '인정금액'란 기재 각 해당 금원 및 위 각 돈에 대하여 각 이행기 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라, 원고 AZ에 대하여는 2007. 12. 30.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일 다음날인 2008. 1. 5.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2009. 4. 3.까지는 민법이 정한 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 원고 AZ를 제외한 나머지 원고들에 대하여는 2008. 1. 5.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있으므로, 원고 AZ를 제외한 나머지 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고 AZ의 청구는 위 인정범위 내 에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 원고 AQ에 대한 부분은 부당하므로 이를 취소하여 위 인정 금원의 지급을 명하고, 원고 AZ에 대한 부분은 당심에서의 청구취지 확장에 따라 이를 위와 같이 변경하며, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들에 대한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소는 이유 없어 이 를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문용선(재판장) 김진석 김지철

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