업무정지처분취소

서울고등법원 2019. 11. 27. 선고 (춘천)2019누267 판결 [업무정지처분취소] 서울고등법원 춘 천 제 1 행 정 부 판결 사건 (춘천)2019누267 업무정지처분취소 원고,항소인 A 소송대리인 법무법인 한맥 담당변호사 좌세준 피고,피항소인 원주시장 소송대리인 변호사 최문수 제1심판결 춘천지방법원 2019. 2. 19. 선고 2017구합600 판결 변론종결 2019. 10. 30. 판결선고 2019. 11. 27.

1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2017. 5. 1. 원고에 대하여 한53일의 업무정지처분을 취소한다. 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 제1심판결의 일부 인용 이 법원의 판결 이유 중 "1. 처분의 경위", "2. 이 사건 처분의 적법 여부"의 "가. 원고의 주장", "나. 관계 규정", "다. 서비스 일수·횟수를 늘려 청구한 부분에 관한 판단", "라. 방문목욕 2인 수가 기준 위반 부분 주장에 대한 판단" 중 "1) 관계 규정의 내용", "2) 이 사건 고시조항의 해석" 및 "마. 전문인 배상책임보험 미가입 관련 부분 주장, 에 대한 판단" 부분은, 제1심판결 해당 부분(제2쪽 제3행부터 제7쪽 제2행까지, 제9쪽 21행부터 제11쪽 제4행까지 및 제13 내지 17 쪽) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 새로 쓰는 부분 가. 제1심판결 제7쪽 제3행부터 제9쪽 제20행까지 『3) F 등 수급자 11인에 대한 몸 씻기 과정이 요양보호사 2인에 의해 제공되었는지 여부 가) 민사소송법 규정이 준용되는 행정소송에서 증명책임은 원칙적으로 민사소송 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되 고, 항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 증명책임이 있다. 피고가 주장하는 일정한 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 만한 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하다고 볼 수 있고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 그 상대방인 원고에게 그 책임이 있다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639 전원합의체 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두42817 판결 등 참조). 나) 먼저 수급자들 중 F, H, I, M에 관하여 본다. 을 제8호증의 1 내지 4, 을 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 국민건강보험공단 소속 직원들이 위 수급자들과 직접 대면하여 그들의 진술을 청취하고 사실확인서를 작성한 사실, 이와 같은 조사 과정에서 수급자들은 다음과 같이 일치하여 '여자 요양보호사 1인이 몸 씻기 과정을 수행하였고, 남자 요양보호사 1인은 참여하지 않았다'라는 취지로 진술한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 위 수급자들에 대한 몸 씻기 과정이 요양보호사 1인에 의해 제공되었다는 사실을 인정할 수 있다. 이에 대하여 원고는, 국민건강보험공단 측의 조사 내용은 신빙성이 없다고 주장하면서 각 사실확인서(갑 제2호증의 1, 3, 4, 8)를 제출하였다. 그러나 ① 원고가 제출한 위 각 사실확인서는 피고의 현장조사(2016. 7. 25.부터 7. 28.까지) 이후인 2016년 8월 무 렵 작성된 점, ② 갑 제6호증의 기재에 의하면 수급자 H의 딸 U는 관련사건 제1심(춘천지방법원 2017구합266)에서 자신의 명의로 작성된 '요양보호사 2인이 같이 목욕을 시켜주었다'는 내용의 사실확인서(갑 제2호증의 3)에 관하여 ' 위 사실확인서를 직접 작성한 것이 아닐 뿐더러, 요양보호사 2인이 H와 함께 목욕 차량에 들어가는 것은 보았으나 목욕 차량에 들어가 보지 않아 남자 요양보호사가 목욕 과정에서 구체적으로 어떤 행동을 하였는지는 모른다'라고 증언 한 사실이 인정되는 점, ③ 수급자 I 명의의 사실확인서(갑 제2호증의 4)에는 '여자 요양보호사가 몸을 씻는 동안 남자 요양보호사는 밖에서 기다렸다'라는 내용 또한 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 각 사실확인서의 내용은 신빙성 이 있다고 보기 어렵다. 반면 피고가 제출한 각 사실확인서(을 제8호증의 1 내지 4)의 경우, 그 기재형태에 비추어 내용 전체를 수급자들이 직접 작성한 것으로 보이지는 않으나, 아래에서 보는 바와 같이 일부 수급자가 명시적으로 남자 요양보호사가 몸 씻기 과정에 참여하는 것을 거부하는 의사를 표시하였다는 내용이 포함되어 있는 등 국민건강보험공단에게 불리한 내용 또한 그대로 기재되어 있는 점에 비추어 보면 국민건강보험공단 소속 직원들이 직접 수급자들과 대면하여 진술을 청취한 다음 그 진술내용을 기재한 것으로 인정할 수 있다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 다) 다음으로 나머지 수급자들 G, J, K, L, N, O, P에 관하여 본다. 을 제8호증의 5, 을 제14호증의 각 기재에 의하면 국민건강보험공단 소속 직원인 V이 2016. 7. 27. 원고 소속 요양보 호사였던 R에게 전화를 걸어 그로부터 '2014년 7월경부터 2015년 3월 ~ 4월경까지 목욕 차량을 운전하여 수급자에게 가서 요양보호사가 목욕하는 것을 도왔는데, 수급자가 할머니인 경우에는 이동서비스만 도왔고, 동행한 여자 요양보호사가 혼자 목욕서비스를 제공하였다'라는 진술을 청취한 사실, 원고는 2016. 5. 25. "붙임 2. 방문목욕 산정기준 위반 청구자 명단과 같이 1인의 요양보호사가 몸 씻기 과정을 시행한 후 차량이용수가 100%로 청구한 사실이 있음" 이라는 내용이 포함된 확인서를 작성한 사실은 인정된다. 그러나 한편, ① 국민건강보험공단 소속 직원들이 위 수급자들과 직접 대면하여 그들의 진술을 청취하였다는 사실을 인정할 증거가 없는 점, ② R의 위 진술은 R이 요양보호사를 그만둔 뒤 약 1년 3개월 뒤에 이루어졌고, R의 진술은 개별 수급자에 관한 내용이 아니라 요양보호사로서의 활동 전반에 관한 개괄적인 사항만을 포함하고 있고, R이 위 수급자들에 대한 방문목욕 서비스 제공 시 항상 동행하였다고 인정할 증거도 없는 점, ③ 원고가 작성한 위 확인서의 '붙임 2' 문서의 표제는 '방문목욕 산정기준 위반 청구자 명단(I)'로 되어 있어 I 외 나머지 수급자들에 관한 내용이 포함되어 있는지 알 수 없고, 설령 포함되어 있다고 하더라도 명단에 기재된 개별 수급자 모두가 1인의 요양보호사로부터 몸 씻기 과정을 제공받은 사실을 원고가 명시적으로 확인하였다고 단정할 수 없는 점(오히려 갑 제18호증, 을 제18호증의 각 기재에 의하면 원고는 2016. 7. 28. 피고의 조사를 받으면서 본문에서 수급자별로 위반 횟수 및 기간을 특정한 확인서에 서명·날인을 거부한 사실이 인정된다) 등을 종합하면, 앞서 본 R의 진술내용 및 원고가 작성한 확인서의 기재내 용만으로는 위 수급자들에 대해서도 몸 씻기 과정이 요양보호사 2인이 아니라 1인에 의해 제공되었다는 사실, 즉 이 사건 처분의 사유가 합리적으로 수긍할 만큼 증명되었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 수급자 F, H, I, M가 요양보호사 1인이 몸 씻기 과정을 진행하여 달라는 의사를 명시적으로 표시하였는지 여부 가) 수급자 F, H의 경우 앞서 본 바와 같이 갑 제2호증의 1, 3, 4, 8의 각 기재내용은 신빙성이 있다고 보기 어렵고, 을 제8호증 5의 기재에 의하여 인정되는 R의 진술 또한 개별 수급자에 관한 내용이 아니라 요양보호사로서의 활동 전반에 관한 개괄적인 사항만을 포함하고 있으므로, 위 각 증거만으로는 수급자 F, H가 요양보호사 1인이 몸 씻기 과정을 진행하여 달라는 의사를 명시적으로 표시하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) 수급자 I, M의 경우 을 제8호증의 3, 4의 각 기재와 당심 증인 W의 증언을 종합하면, 수급자 I는 남편이 남자가 목욕해주는 것을 싫어한다는 이유로, 수급자 M 또한 남자가 들어오는 것을 싫어한다는 이유로 각 요양보호사 1인이 몸 씻기 과정을 진행하여 달라는 의사를 명시적으로 표시한 사실이 인정된다. 5) 수급자 I, M에 대하여 요양보호사 1인이 몸 씻기 과정을 진행하더라도 안전에 별다른 문제가 없는지 여부 가) 갑 제5, 7, 8호증, 을 제8호증의 3, 4의 각 기재 또는 영상, 당심 증인 W의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 수급자 I, M에 대하여 요양보호사 1인이 몸 씻기 과정을 진행하더라도 안전에 별다른 문제가 없었다고 봄이 타당하다. ① 요양보호사 1인이 몸 씻기 과정을 진행한 경우에도, 몸 씻기를 제외한 나머지 과정(목욕준비, 이동보조 등)은 동행 한 남자 요양보호사가 함께 진행하였다. 특히 남자 요양보호사는 수급자가 목욕차량 내 침대로 이동하는 것을 보조하 였고, 이후 여자 요양보호사가 목욕침대와 그 옆의 목욕의자에서 수급자에 대한 몸 씻기 과정을 진행하였는데, 목욕침대와 목욕의자는 매우 가까이 위치하여 많은 이동이 필요하다고 보이지 않는다(W는 수급자가 목욕침대에서 목욕의자 로 이동할 때 목욕의자를 목욕침대 가까이에 붙인 후 자신이 부축하여 의자에 앉힌다고 증언하였다). 또한 여자 요양보호사가 몸 씻기 과정을 진행하는 동안 남자 요양보호사는 목욕차량 내에서 뒤돌아 서있거나 목욕차량 밖에서 대기하고 있었으므로 위급한 상황이 발생하더라도 여자 요양보호사의 요청에 바로 응할 수 있었다. ② 원고는 방문목욕 서비스를 제공하면서 목욕을 위하여 제작된 특수차량을 사용하였는데, 위 목욕차량에는 수급자들 이 안전하게 이동할 수 있도록 내부 벽면과 침대 옆면에 손잡이가 마련되어 있고, 목욕의자 밑에는 미끄럼방지 패드가 깔려 있다. ③ 국민건강보험공단의 조사 과정에서 I는 '여자 요양보호사도 고령으로 목욕 전반에 부족함이 있다'고 진술하였고, M 도 '여자 요양보호사가 늙은 할머니이다'라고 진술하기는 하였다. 그러나 I와 M의 위 각 진술에서 '고령' 또는 '늙은 할머니'가 뜻하는 연령이 어느 정도인지 파악하기 어렵고, 위 진술만으로 요양보호사의 연령으로 인하여 안전을 확보할 수 없었다고 단정할 수 없다.』 나. 제1심판결 제11쪽 제5행부터 제21행까지 『마. 소결 1) 따라서 이 사건 처분의 처분사유 중 전문인 배상책임보험 미가입 및 방문목욕 2인 수가 기준 위반 중 몸 씻기 과정이 요양보호사 1인에 의해 제공되었고 수급자가 그러한 형태의 서비스 제공을 원하는 의사를 명시적으로 표시하지 않은 수급자 F, H 부분은 존재하나, 나머지 처분사유는 존재하지 아니한다. 2) 위와 같이 일부 처분사유가 존재하지 아니하는 경우, 이 사건 처분 전부가 취소되어야 하는지, 아니면 범위를 특정 하여 일부만 취소할 수 있는지에 관하여 본다. 가) 재량행위에 대한 법원의 사법심사는 당해 행위가 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 부 정한 동기 등에 근거하여 이루어짐으로써 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되는 것이나, 법원의 심사 결과 행정청의 재량행위가 사실오인 등에 근거한 것이라고 인정되는 경우에는 이는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위 법하여 그 취소를 면하지 못한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두8589 판결 등 참조). 나아가 구 국민건강보험법(2001. 5. 24. 법률 제6474호로 개정되기 전의 것) 제85조 제1항, 제2항 및 같은 법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17476호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 및 [별표 5]의 업무정지처분 및 과징금부 과의 기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처 벌받은 다른 사정·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사 안에 따라 적정한 업무정지의 기간 및 과징금의 금액을 정하여야 할 것이므로 그 기간 내지 금액은 확정적인 것이 아니라 최고한도라고 할 것이다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005두11982 판결 등 참조). 이 사건 처분의 근거가 된 노인장기요양보험법 제37조 제3항, 제7항 및 같은 법 시행규칙 제29조 및 [별표 2] 제2호의 업무정지처분의 기준 또한 이 와 유사한 내용을 정하고 있으므로, 구 국민건강보험법 및 같은 법 시행령에 관한 앞서 본 바와 같은 법리와 마찬가지 로 그 기준에서 정한 업무정지의 기간은 확정적인 것이 아니라 최고한도라고 보아야 한다. 나) 그런데 앞서 본 사실관계 및 을 제19호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 처분의 전제가 된 원고의 부당청구액은 11,539,190원이나, 이 법원에서 인정되는 원고의 부당청구액은 그보 다 적은 5,432,800원[= 전문인 배상책임보험 미가입 관련 부분 811,980원(= 방문요양 706,400원 + 방문목욕 10 5,580원) + 방문목욕 2인 수가 기준 위반으로 인한 부분 중 수급자 F, H에 관한 부분 4,620,820원(= F 3,895,42 0원 + H 725,400원)]인 점, ② 피고는 원고의 부당청구액이 11,539,190원이라는 전제에서 노인장기요양보험법 시행규칙 [별표 2] 제2호의 기준에 따라 53일(= 50일 + 3일×1)의 업무정지를 명하는 이 사건 처분을 하였으나, 이 법원에서 인정되는 원고의 부당청구액 5,432,800원을 기준으로 산정한 업무정지일수는 이보다 감소할 수밖에 없는 점, ③ 위 기준에 따라 산정한 업무정지일수는 피고가 선택할 수 있는 업무정지일수의 최고한도를 규정한 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분에는 사실을 오인하고 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 봄이 타당하다. 다) 나아가 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 행정처분에 대하여 그 처분이 재량권을 일 탈하였을 경우 법원으로서는 재량권의 일탈 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 그 전부를 취소할 수밖에 없으므로(대법원 2009. 6. 23. 선고 2007두18062 판결 등 참조), 이 사건 처분은 전부 취소되어야 한다.』 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용되어야 하고 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로, 원고의 항 소를 받아들여 제1심판결 및 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김복형(재판장) 양승우 이건희