근로기준법위반

서울남부지방법원 2011. 6. 24. 선고 2010노2290, 2010노20111303 판 결 [근로기준법위반] 서울남부지방법원 제 2 형 사 부 판결 사건 2010노2290, 20111303(병합) 근로기준법위반 피고인 A 항소인 피고인 검사 배성훈 원심판결 1. 서울남부지방법원 2010. 12. 16. 선고 2010고정2870 판결 2. 서울남부지방법원 2011. 2. 22. 선고 2010고정3858 판결 판결선고 2011. 6. 24.

원심판결을 모두 파기한다. 피고인을 벌금 3,300,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

1. 항소이유 및 직권판단 가. 기초사실 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인은 서울 강서구 B빌딩 2층에서 C(이하 '이 사건 회사'라 한다)라는 상호로 방문요양보호사 27명 정도를 두고 노인요양업을 하는 사람으로서, 제1, 2원심판결의 범죄사실 기재와 같이, ① 요양보호사들이 근로자가 아니라는 이유로 요양보호사들에게 퇴직금을 지급치 아니하고, ② 요양보호사들에게 지급할 급여 일부를 지급하지 않은 사실이 인정된다. 나. 원심의 판단 및 항소이유 제1, 2원심이 유죄로 판단한 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 사용자로서 이 사건 회사에서 근무하다가 퇴직한 D 등의 임금 또는 퇴직금을 지급하지 않았다는 것이다. 이에 대하여 피고인은 이 사건 항소이유로서, 방문요양보호사가 근로기준법상 근로자에 아니어서 근로기준법 위반죄가 성립치 아니하므로 제1, 2원심판결에는 사실을 오인하거나 법 리를 오해한 위법이 있다고 주장한다. 다. 직권판단 이 법원은 2개의 원심판결에 대한 항소사건을 병합하여 심리하였고, 아래와 같이 유죄로 인정되는 원심 판시의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범에 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 경합범 가중을 하여 형을 정할 것이므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상 이므로 아래 제2항에서 이를 판단한다. 2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 여부에 관계 없이 노무제공자가 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 노무를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받고 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 노무를 제공할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자 로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 나아가, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 가능성이 높으므로 그와 같은 사정이 인정되지 않는다는 것만으로 근로 자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결). 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉, ① 관계법령상 요양보호사가 개인적으 로 요양대상자를 맡을 수 없고, 이 사건 회사와 같은 기관을 통하여서만 요양대상자를 맡을 수 있는 점, ② 이 사건 회사가 요양대상자와 요양계약을 체결하고 그 계약내용에 따라 요양보호사의 근무시간, 장소, 내용이 모두 정해지는 점, 요양보호사가 근무시간을 변경하거나 휴가를 내기 위해서는 요양대상자와 협의하여 이를 처리할 수는 없고 이 사건 회사에 사전에 보고하여 조정하여야 하는 점, 매일 근무시간 및 근무내용을 기록한 근무상황일지를 작성하여 이를 매달 이 사건 회사에 보고하도록 되어 있는 점, 요양보호사가 임의로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없고, 이 사건 회사에 보고하여 이 사건 회사가 대체근무를 시키도록 되어 있는 점, 요양 보호시의 주의사항 등을 회사가 교육하도록 되어 있는 점, ③ 요양보호사의 업무성격에 따라 기본급이나 고정급이 정 하여져 있지 않기는 하나, 시간당 일정액에 정해진 근무시간을 곱한 금액을 보수로 지급받을 뿐, 이윤창출과 손실 등을 부담하는 것이 아닌 점 등을 종합해 보면, 이 사건 회사의 요양보호사는 업무수행 전반에서 이 사건 회사로부터 상당한 지휘·감독을 받아 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자에 해당한다고 봄이 상당하므로 피고인의 주장은 받아들 일 수 없다. 3. 결론 위와 같이 피고인의 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 증거의 요지 중에 당심 증인 E, F의 각 진술을 추가하는 외에는 원심판결의 해당란 기재를 합친 것과 같으므로, 형사소 송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 판사 이성구(재판장) 이용호 이새롬