장기요양급여비용환수처분취소

서울고등법원 제 7 행 정 부 판결 사건 2015누38711 장기요양급여비용환수처분취소 원고,항소인 A 소송대리인 법무법인 한중 담당변호사 강동근, 김경우 피고,피항소인 국민건강보험공단 소송대리인 변호사 임채호 제1심판결 서울행정법원 2015. 3. 19. 선고 2014구합15719 판결 변론종결 2015. 12. 3. 판결선고 2016. 1. 21.

1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2014. 5.30. 원고에게 한 351,523,110원의 장기요양급여비용 환수처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 이 사건 환수처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 2. 이 사건 환수처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 나. 관계 법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 절차적 하자 유무에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 제6쪽 제1행부터 제8쪽 제18행까지의 '1) 절차적 하자의 유무' 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 라. 실체적 하자의 유무에 관한 판단 1) 2명의 요양보호사가 몸 씻기에 참여하였는지 여부(사실오인 주장에 관한 판단) 가) 노인장기요양보험법의 입법목적은 고령이나 노인성 질병 등의 사유로 일상생활을 혼자서 수행하기 어려운 노인 등에게 신체활동 또는 가사활동의 지원을 제공하여 그들의 건강증진 및 생활안정을 도모하고 그 가족의 부담을 덜어줌으로써 국민의 삶의 질을 향상하도록 하려는 것인 점, 보다 많은 수급자들에 대한 안정적인 장기요양급여를 제공하기 위하여 장기요양보험의 재정 건전성을 확보 할 공익적 필요가 있는 점, 수급자의 본인 일부부담금의 과다한 지출을 방지하고 장기요양기관의 편법적 급여비용청구에 따른 도덕적 해이를 방지할 공익적 필요가 있는 점 등을 종합하여 보면, 노인장기요양보험법 제43조 제1항 제3호에서 정한 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우'라 함은 관련 법령에 의하여 장기요양급여비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 불구하고 이를 청구하여 지급받는 행위를 포함하고, 장기요양기관이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 장기요양급여비용을 지급받았다는 점을 증명할 책임은 국민건강보험 공단에 있다. 나) 을 제1, 3 내지 57호증, 을 제109호증의 2, 을 제111, 112, 116 내지 123호증의 각 기재(가지번호가 있는 것은 가지번호를 포함한다) 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 이 사건 요양기관으로 부터 방문목욕을 제공받은 수급자들 중 일부가 피고에게 "남.·여 요양보호사 2명 중 동성(同性)인 요양보호사 1명만이 수급자의 몸 씻기에 참여하였다."는 취지로 진술하거나, 그와 같은 내용이 기재된 사실확인서를 작성하여 제출한 사실, ② 이 사건 요양기관의 요양보호사인 O, G, H, I, J, K, L, M, P은 이 사건 현지조사 과정에서 피고에게 "남·여 요양보호사 2명이 한 조를 이루어 방문목욕을 제공하는 경우 동성(同性)인 요양보호사만이 수급자의 몸 씻기에 참여하였다."라는 취지의 사실확인서를 자필로 작성하여 제출한 사실, ③ 이 사건 요양기관의 요양보호사인 N은 2014. 4. 8. "2014. 1.경 이후 수급자들에게 방문목욕을 제공한 사실이 없다."라는 취지의 사실확인서를 자필로 작성하여 제출한 사실, ④ 피고는 이 사건 요양기관이 2011. 7.부터 2014. 2.까지 수급자들에게 방문목욕을 제공하였다고 작성한 장기요양급여비용 청구명세서상 수급자와 요양보호사가 이성 (異性)인 경우를 골라내어 위와 같은 수급자나 요양보호사의 진술 등과 비교한 후 '허위청구(증일청구 포함) 수급자 명단'과 '2인수가 기준 위반 청구 수급자 명단'을 작성한 사실, ⑤ 원고는 이 사건 요양기관의 운영자로서 피고로부터 조사를 받으면서 2014. 4. 11. "수급자 D 등 146명에게 요양보호사 2인 중 1인만이 수급자의 몸 씻기에 참여하고, 수급자 E 등 21명에게는 실제로 방문목욕을 제공하지 않았음에도 이들 수급자에 대한 장기요양급여비용 총 351,523,110원을 청구한 사실 이 있다."라는 취지의 확인서(이하 '이 사건 확인서'라 한다)에 직접 서명한 다음 이를 피고에게 교 부한 사실, ⑥ 원고가 서명하여 제출한 이 사건 확인서에는 피고가 위와 같이 작성한 '허위청구(증일청구 포함) 수급자 명단'과 '2인수가 기준 위반 청구 수급자 명단'이 첨부되어 있는데, 위 각 명단 에는 원고의 인장으로 간인이 되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 다) 그러나 한편 앞서 든 증거, 갑 제10 내지 89호증의 각 기재, 당심 증인 Q의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 앞에서 인정한 사실만 가지고는 원고가 수급자 D 등 146명에게 방문목욕을 제공함에 있어 남·여 요양보호사 2인 중 동성(同性)인 요양보호사 1인만이 수급자의 몸 씻기에 참여하였는데도 마치 2인 모두가 몸 씻기에 참여한 것처럼 급여비용을 청구하였다거나, 수급자 E 등 21명에게는 실제로 방문목욕을 제공하지 않았는데도 마치 이를 제공한 것처럼 꾸며 급여비용을 청구하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (1) 원고가 비록 이 사건 현지조사 과정에서 방문목욕 허위 청구사실이나 2인기준 위반 청구사실이 기재된 이 사건 확인서에 직접 서명한 다음 이를 피고에게 제출하였다고 하더라도, 다음과 같은 제 반 사정, 즉 ① 피고가 이 사건 현지조사 마지막 날인 2014. 4. 11. 원고에게 이 사건 확인서에 서 명할 것을 요구하자, 원고는 당초 이 사건 확인서에 기재된 내용이 사실이 아니라며 완강히 서명을 거부하였던 점, ② 이 사건 환수처분의 대상이 된 수급자는 총 146명에 이를 뿐만 아니라 피고가 이 사건 확인서에 첨부하여 제시한 '허위청구(증일청구 포함) 수급자 명단'과 '2인수가 기준 위반 청구 수급자 명단'은 약 180여 페이지로 원고가 피고의 사무실에서 오로지 기억에만 의존하여 확인 하는 것은 매우 곤란하였을 것으로 보이는 점, ③ 위와 같이 첨부된 위 각 명단에 간인된 인영은 원고가 직접 날인한 것이 아니라 피고의 직원이 원고의 인장으로 날인한 것인 점, ④ 아래에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 확인서의 기재 내용에 부합하는 수급자들이나 요양보호사들의 진술이나 사실확인서의 기재 내용을 그대로 믿기 어려운 점, ⑤ 피고나 피고의 직원은 원고로부터 이 사건 확인서를 교부받기 전에 원고에게 이 사건 확인서에 의하여 이 사건 장기요양급여비용 환수처분을 할 수 있다는 점을 고지한 바가 없는 점 등을 고려하여 보면, 원고가 이 사건 확인서에 기재된 내용이 모 두 사실이라는 것을 확정적으로 인정하는 의사로 이 사건 확인서에 서명하였다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 이 사건 확인서에 기재된 내용을 그대로 신뢰하여 이 사건 환수처분의 근거로 삼을 수는 없다. (2) 합동조사반이 이 사건 현지조사 당시 수급자들이나 그 보호자들을 상대로 작성한 일부 문답서 에는 "이 사건 요양기관의 남·여 요양보호사 2인 중 수급자와 동성(同性)인 요양보호사 1명만이 수 급자의 몸 씻기에 참여하였다."라는 내용이 기재되어 있으나, 이는 "남자, 여자가 올 때는 남자가 할머니를 씻겼습니까?", "남자, 여자가 올 때는 남자만 목 욕탕에 들어갔어요?", "할머니 들어갈 때 남자가 들어갑니까?"라는 등의 담당공무원의 질문에 대하여 수급자와 동성(同性)인 요양보호사만 이 몸 씻기에 참여하였다는 취지로 답변한 것이다. 위와 같은 질문·답변 과정에 비추어 보면, 합동조사반의 담당 공무원들이 수급자들이나 그 보호자들에게 성적 수치심을 안겨줄 수 있는 질문을 함 으로써 특정한 답변을 유도하거나 편파적인 예단을 가지고 부정확한 답변을 유도한 것으로 보이는 바, 그 답변의 신빙성을 인정하기 어렵다. 또한 "남자, 여자가 올 때는 남자만 목욕을 시킵니다.", "남자, 여자 요양보호사가 목욕을 할 때는 여자만 차 안에서 씻겨주고, 남자는 밖에서 뒷정리를 합 니다."라는 등의 내용이 기재된 수급자들이나 그 보호자들이 작성한 사실확인서 역시 이성(異性) 요양보호사로부터 방문목욕 서비스를 제공받아서는 안 된다는 잘못된 정보에 기초하거나, 이성(異 性) 요양보호사로부터 방문목욕 서비스를 받았다는 사실을 공개적으로 밝힌다는 것이 성적으로 수 치스러울 뿐만 아니라 다른 사람들로부터 비난받거나 조롱받을 수 있다는 염려에서 비롯된 것으로 볼 여지가 충분하므로 위 기재 내용도 그대로 믿기 어렵다. 게다가 R 등 일부 수급자들은 인지능력 이나 기억능력이 현저하게 저하된 상태이거나 심리적으로 취약한 상태에 있어 통상적인 문답 조사 에 기초한 위 수급자들의 답변에 신빙성이 있다고 보기도 어렵다. (3) 피고의 주장에 부합하는 듯한 사실확인서를 작성한 요양보호사인 O, G, J, K, L, M, P은 이성 (異性)인 수급자들에게 방문목욕 서비스를 제공할 수 없는 줄 알고 그와 같은 내용의 사실확인서를 작성하였다거나 합동조사반의 회유나 강압에 의하여 불러주는 대로 작성한 것에 불과하다는 내용의 확인서를 작성하였는데, 합동조사반이 2014. 4. 11. 이 사건 요양보호사인 S를 조사하는 과정에서 한 질문이나 태도, 이성(異性)인 수급자들에게도 방문목욕 서비스를 제공하였다는 내용이 기재된 P 명의의 2014. 4. 8.자 사실확인서의 작성 경위, 요양보호사 J이 작성한 사실확인서의 내용 중에는 J 본인이 직접 작성하였다기 보다는 다른 사람이 불러주는 대로 기재하였다고 추정되는 문구('남자 요양보호사가 적재하면서 목욕을 시키고'라는 문구는 '남자 요양보호사가 적재함에서 목욕을 시키고'를 잘못 듣고 기재한 것으로 보인다)가 나오고, 당시 피고 조사담당자인 T는 위 J의 사실확인서 작성경위에 관하여 자신이 사실확인서의 내용을 불러주었다고 인정하였던 점 등에 비추어 보면, 합동조사반은 특정한 답변이 유도된 질문에 의하여 나온 수급자들의 답변 내용에 기초하여 위 요양보호사들에게 그와 같은 내용이 기재된 사실확인서를 작성할 것을 요구하였거나 사실확인서의 내용을 불러주어 이를 기재하게 하였을 개연성이 있는 것으로 보이고, 위 요양보호사들은 그와 같은 요 구에 따라 그것이 사실인지에 대한 확인 없이 단지 추상적·일반적으로 성별이 다른 수급자들을 직접 씻긴 적이 없다는 취지의 사실확인서를 작성하였던 것으로 보인다. 따라서 요양보호사들이 작성 한 사실확인서에 근거하여 D 등 146명에게 방문목욕을 제공함에 있어 수급자와 동성(同性)인 요양보호사 1인만이 몸 씻기에 참여하였다고 인정하기는 곤란하다. (4) 이 사건 환수처분 중 허위 청구와 관련된 부분은 여자 요양보호사인 N과 남자 요양보호사인 P 또는 U이 한 조를 이루어 2014. 2. 경 남자 수급자들에게 방문목욕 서비스를 제공하였다는 것인데, P이나 U에 대해서는 2014. 2. 경 방문목욕에 관한 조사가 이루어지지 않은 점, N 이외의 요양보호사가 P 또는 U과 한 조를 이루어 방문목욕을 제공하였을 가능성도 없지 않은 점, N은 피고가 불러주는 대로 사실확인서를 작성한 것일 뿐이라고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, N의 2014. 4. 8. 자 사실확인서 기재 내용만으로는 이 사건 요양기관이 2014. 2. 경 '허위청구(증일청구 포함)수급자 명단'에 기재된 수급자들에게 방문목욕을 전혀 제공하지 않았다고 인정하기 부족하 다. (5) D, V, W 등 일부 수급자들에 관하여는 여성 요양보호사 두 명이 몸 씻기에 참여하였다는 수급자 본인이나 보호자 또는 요양보호사의 진술도 있는데, 이들 중 한 명이 무자격 요양보호사라고 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 위 수급자들에 관한 당초의 처분 사유는 수급자와 동성 (同性)인 한 명의 요양보호사만이 몸 씻기에 참여하였다는 것으로서 몸 씻기에 참여한 두 명 중 한 명은 요양보호사 자격이 없다는 것과는 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않아 적법한 처분사 유로 추가될 수도 없다. 라) 따라서 원고가 수급자 D 등 146명 및 수급자 E 등 21명에 대한 방문목욕 관련 장기요양급여비용을 거짓이나 그 밖에 부정한 방법으로 청구하였음을 전제로 이루어진 이 사건 환수처분은 위법하므로, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 2) 2인 이상의 요양보호사가 몸 씻기 과정에 반드시 참여하여야 하는지 여부 가) 장기요양급여비용 등에 관한 고시(이하 이 사건 고시라고 한다) 제2장 Ⅱ 5.항<각구1>은 "몸 씻기 과정은 반드시 2인 이상의 요양보호사에 의해 제공되어야 한다."라고 규정하고 있는데, 피고는 D 등 146명에게 2인 이상의 요양보호사가 방문하여 수급사업자와 동성(同性) 요양보호사는 몸 씻기에 참여한 반면 이성(異性) 요양보호사는 목욕준비나 이동보조, 주변정리 등을 한 사실을 인정 하면서도 이 사건 고시 제5항에 근거하여 원고에 대하여 이 사건 환수처분을 하였는바, 이 사건 환수처분 중 D 등 146명에 관한 부분이 위법하여 취소되어야 하는지를 판단하기 위한 전제로서 그 근거가 된 이 사건 고시 제 5항의 효력에 관하여 살펴본다. 나) 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙인 고시의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는, 그 고시가 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 아니하는 한 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지는 것이다. 그러나 이는 어디까지나 법령의 위임에 따라 그 법령 규정을 보충하는 기능을 가지는 점에 근거하여 예외적으로 인정되는 효력이므로 특정 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이라고 하더라도 그 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 위와 같은 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지가 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 97누13474 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012두2658 판결 등 참조). 한편, 법률이 특정 사안과 관련하여 하위 법령에 위임을 한 경우 하위 법령이 위임의 한계를 준수하 고 있는지 여부를 판단할 때는 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 한다. 법률의 위임 규정 자체가 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 하위 법령이 그 문언적 의미의 한계를 벗 어났다든지, 위임 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소함으로써 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있다면, 이는 위임의 한 계를 일탈한 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2012. 12. 20. 선고 2011두30878 전원합의체 판결 참조). 다) 노인장기요양보험법 제39조 제1항, 제3항, 같은 법 시행규칙 제32조에 따라 제정된 이 사건 고시 제5항은 방문목욕에 관하여 "몸 씻기 과정은 반드시 2인 이상의 요양보호사에 의해 제공되어야 한다."고 규정하고 있는바, 관련 조항을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 이 사건 고시 제5항은 노인장기요양보험법 및 그 시행규칙의 위임범위를 벗어났다 할 것이므로 위법·무 효이다. 따라서 이 사건 고시 제5항에 기초한 이 사건 환수처분은 위법하다. (1) 노인장기요양보험법 제39조 제3항은 방문목욕 등 재가급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제32조 제1호 나목은 방문목욕 급여비용은 '방문횟수'를 기준으로 산정하되 세부적인 산정기준은 보건복지부장관이 정하여 고시하도록 규정하고 있다. 위 조항들은 보건복지부장관이 방문목욕 급여비용의 세부적인 산정기준을 수급자인 노인의 복지와 삶의 질 향상에 도움이 되는 방향으로 설정할 것을 예 정하고 있는 것인데, 방문목욕의 '몸 씻기' 과정에 반드시 2명 이상의 요양보호사가 참여하여야 한 다고 명시하고 있지 않다. (2) 그런데 보건복지부장관이 위 각 규정에 따라 정한 이 사건 고시 제2장Ⅱ. 2.항은 방문목욕에 관하여 2인 이상의 요양보호사가 서비스를 제공하도록 하고 있고, 이 사건 고시 제5항 전단은 방문목욕 행위에 목욕준비, 입욕시 이동보조, 몸 씻기, 머리 감기기, 옷 갈아 입히기, 목욕 후 주변정리까 지가 포함되는 것으로 규정하고 있는바, 이 사건 고시에 따른 방문목욕에 해당하기 위해서는 '몸 씻기' 과정에도 반드시 2인 이상의 요양보호사가 참여하여야 한다. (3) '입욕시 이동' 과정에서 수급자가 부상을 당할 염려가 매우 높기 때문에, 이를 반드시 2인 이상의 요양보호사가 보조하도록 하고, 이를 어기는 경우 방문목욕 급여비용으로 산정하지 아니하는 것은 충분히 이해할 수 있고, 노인장기요양보험법의 입법취지에도 부합한다고 할 것이나, 2인의 요양보호사가 수급자를 욕실의 안전한 목욕의자까지 무사히 이동시킨 후 '몸 씻기' 단계에서, 남·여 요양보호사가 방문하였으나 수급자가 '이성(異性)인 요양보호사'의 서비스 제공에 수치심을 느끼는 경우까지 반드시 2인 이상의 요양보호사가 '몸 씻기' 과정을 제공하여야 한다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 수급자가 욕실까지 무사히 이동하여 안전한 목욕의자에 앉은 이후에는 안전사고 우려가 줄 어드는데, 그 후 '몸 씻기' 과정에 '이성(異性)인 요양보호사가 참여하도록 강제함으로써 수급자에게 수치심을 안겨주는 것은 '일상생활을 혼자서 수행하기 어려운 노인의 삶의 질 향상'이라고 하는 노인장기요양보험법의 입법취지에 어긋난다. (4) 2인의 요양보호사가 방문목욕 서비스를 제공함에 있어 목욕준비, 입욕시 이동보조, 옷 갈아 입히기, 목욕 후 주변정리 등을 함께 하되, 수급자가 요양보호사 중 1명이 자신의 몸을 씻겨주는 것에 수치심을 느끼는 경우 '몸 씻기' 과정만 1명의 요양보호사가 하고, 그 동안 다른 1명의 요양보호사는 주변에서 대기하면서 다른 일을 했다는 이유로, 이 사건 고시 제5항에 의하여 방문목욕 급여비용으로 산정하지 않는 것은 노인장기요양보험법이나 그 시행규칙의 입법취지를 통해 예측할 수 있는바가 아니라 할 것이다. 3) 소결론 따라서 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요도 없이 위법하므로 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이 와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 황병하(재판장) 유헌종 김관용

- 1 0 - 각주1: 이하 이 사건 고시 제5항이라고 한다. - 1 1 -