손해배상(기)

서울서부지방법원 제 1 민 사 부 판결 사건 2017나37045 손해배상(기) 원고,피항소인 A연합회 소송대리인 변호사 최영근 피고,항소인 B 소송대리인 변호사 강을영 제1심판결 서울서부지방법원 2017. 7. 26. 선고 2016가단242580 판결 변론종결 2018. 12. 13. 판결선고 2019. 1. 31.

1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송 총비용은 원고가 부담한다.

1. 청구취지 피고는 원고에게 92,403,740원 및 이에 대하여 2016. 8. 26.부터 2017. 7. 26.까지는 연 5% 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하 라(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다). 2. 항소취지 주문과 같다.

1. 기초사실 가. 원고는 협동조합 기본법에 따라 2013. 12. 23. 설립된 협동조합연합회로서 노인복지법, 노인 장기요양보험법이 정한 방문요양기관, 주 · 야간보호시설, 노인요양공동생활가정 등의 설치 및 운 영사업 등을 한다. 나. 원고는 2014. 1. 14. 피고와 사이에 '방문요양 케어매니저 위촉에 관한 계약'(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 계약의 주요 내용은 다음과 같다 (가급적 이 사건 계약서 원문 그대로 기재하였다). 다. 한편 원고는 2014. 1. 8.경부터 '방문요양, 방문목욕, 주야간보호'의 재가급여를 제공하는 재 가장기요양기관인 (연)E을 설치 · 운영하여 왔고, 피고는 원고의 케어매니저로서 이 사건 계약에 따라 (연)E에서 근무하거나 '방문요양' 서비스를 제공받는 원고 소속 요양보호사 및 이용자를 관리하여 왔다. 라. 그런데 피고가 2015. 7.말경 관리하던 원고 소속 요양보호사 29명 및 '방문요양'서비스 이용자 33명 중 요양보호사 3명(F, G, H, 이하 '이 사건 요양보호사'라 한다) 및 이용자 32명(이하 '이 사건 이용자'라 한다)은 2015. 8.초순경에 이르러 피고와 피고의 남편인 C가 운영하는 D요양센터로 그 소속이 변경되었다. [인정근거] 다툼이 없음, 갑 제1 내지 3, 5호증, 을 제8, 11, 13, 14, 17, 18, 20호증(가지번호 포 함) 및 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고 피고는 원고와의 협의 없이 이 사건 요양보호사와 이용자를 경쟁사업자인 D요양센터로 유인하였 다. 따라서 피고는 이 사건 계약 제14조 제3항에 따라 원고가 이 사건 이용자의 이용계약 종료일 직 전 3개월인 2015. 5.경부터 2015. 7.경까지 국민건강보험공단으로부터 지급받았던 명목 수가에 해당하는 92,403,740원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 이 사건 계약은 2015. 7.경 적법하게 해지되었다. 설령 그렇지 않더라도, 이 사건 요양보호사와 이 용자는 원래 피고가 원고 설립 이전부터 관리하던 사람들로서 피고가 이 사건 요양보호사와 이용자로 하여금 그 소속을 변경하게 한 행위는 피고가 원고에게 '피해를 주거나 기만할 목적으로 요양보호사와 이용자를 유인'한 행위로 볼 수 없고, 나아가 원고의 협의와 양해 하에 이루어진 행위이므 로, 이 사건 계약 제14조 제3항이 정한 손해배상금 지급의 요건에 해당하지 아니한다. 그 밖에 이 사건 계약 제14조 제3항은 일방에게 부당하게 불리한 약관일 뿐만 아니라 이 사건 계약 당시 피고에게 설명이 이루어지지 아니한 약관으로서 약관의 규제에 관한 법률에 따라 무효이거나, 지나치게 불공정한 내용으로서 신의칙상 무효라고 보아야 한다. 따라서 원고의 청구에 응할 수 없다. 3. 판단 가. 인정사실 1) 원고는 노인장기요양시설의 운영자들이 사회복지사 고용비용과 사무실 운영비용 등을 절감하기 위하여 협동조합을 구성하여 설립한 단체이다. 원고의 회원으로는 2015. 7. 1. 현재 I 협동조합, J 협동조합(2015. 12. 8. K요양원으로 상호변경), L 협동조합, M 협동조합, N 협동조합(2015. 7. 9. O 협동조합으로 상호변경), P 협동조합, Q협동조합의 7개 협동조합이 있다. 원고는 설립 이후 노인장기요양시설을 운영하는 운영자들을 모집하여 운영자들의 기존 요양보호사 및 이용자를 원고 소속으로 변경시키고, 운영자들을 원고 회원의 조합원으로 가입시키는 한편 원고의 케어매니저로 위촉하여, 그들로 하여금 그들이 기존에 관리하여 오던 요양보호사 및 이용자를 관리하게 하였다. 원고는 국민건강보험공단과 이용자들로부터 받는 이용료 중 요양보호사의 급여, 4대 보험료, 세금, 배상책임 보험료 등과 이용자 1인당 30,000원의 비용을 공제한 나머지를 운영자들에게 케어매니저의 급여로 지급하였다. 2) 피고는 2010. 12. 20.경부터 C와 공동으로 노인장기요양시설인 'D요양센터'를 운영하다가 2014. 1.경 'J 협동조합'에 가입하고 이 사건 계약을 체결하였다. 피고는 2014. 12. 31.부터 'J 협동조합'의 이사장으로 재임하고 있고, 2015. 7. 1.부터 2015. 11. 20. 원고의 회장으로 재임하였다. 3) 원고는 (연)E 외에, 2014. 4. 11.경부터 노인요양공동생활가정인 (연)R을, 2014. 10. 8.경부터, (연)S, (연)T를 각 설치 · 운영하였다. 그 밖에 원고는 2015. 6. 1.부터(협)U, V, (협)W을, 2015. 7. 31.부터 (협)X, (협)Y을 각 설치 · 운영하였다. 4) 그런데 서울 서대문구청장은 2015. 2. 17. 원고가 (연)E의 운영과 관련하여 재가 급여비용을 부당 청구하였다는 이유로 당시 원고 회장이자 (연)E의 대표자이던 Z에 대하여 2015. 4. 20.부터 2015. 7. 28.까지 업무정지 100일의 처분을 하였고, 국민건강보험관리공단은 2015. 3. 18. 원고가 (연)E 및 (연)R의 운영과 관련하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 급여비용을 청구하여 수 령하였다는 이유로 원고에 대하여 각 요양기관에 지급된 장기요양급여의 환수처분을 하였다. 5) 원고는 여타 사업장의 운영과 관련한 추가적인 영업정지처분 또는 환수처분 등을 우려하여 사업장의 운영주체를 회원인 각 협동조합으로 변경하기로 계획하고, 2015. 5. 29. 및 2015. 6. 10. 각 이사회를 개최하여 (연)E, S,(연)R, T의 운영주체를 N 협동조합으로, (협)U, V, (협)W의 운영주체를 Q 협동조합으로, (협)X, (협)Y의 운영주체를 J 협동조합으로 각 변경하기로 결의하였다. 이후 원고는 2015. 6. 17. N 협동조합과 사이에 E 사업과 관련한 모든 권리 및 유 · 무형자산을 양 도하기로 하는 내용의 영업양수도계약을 체결하였다. 6) 그런데 피고는 원고의 회장 재임 기간 동안 (연)E, S, (연)R, T의 운영주체를 N협동조합으로 변경하지 아니하였다. 이에 N 협동조합은 2015. 8. 18. 원고에게 계약이행촉구서를 보냈는데, 그 계약이행촉구서에는 '양도양수계약서에 의거 2015. 8. 18. 귀회 대표 B 회장에게 서울 서대문구 AA, 2층과 4층의 전세권설정을 해지하여 줄 것을 요청하였고, (중략) 2015. 8. 31.까지 전세권설정 해지에 따른 필요 절차(필요서류에 인감 날인, A연합회 법인인감증명서2통)에 적극 협조하여 주실 것을 촉구하는 바입니다'라고 기재되어 있다. 또한 N 협동조합은 2015. 10. 28. 원고에게 영 업양수도 계약을 해지한다는 취지의 내용증명을 보냈는데, 그 내용증명에는 역시 원고가 전세권 설 정해지절차에 협조하지 않고 있다는 내용과 함께 '명의변경에 협조하지 않는 이유로는 귀 연합회의 회장 B씨가 자신이 이사장으로 있는 J 협동조합이 연합회를 탈퇴할 경우기 연합회에 입금한 출자금 전액을 회수하기 위하여 담보로써 AB 요양원을 연합회 명의로 남겨두어야 한다는 (중략) 이유를 들고 있습니다'라고 기재되어 있다. 7) 한편 원고는 2015. 7. 27.부터 2015. 8. 10.까지 국민건강보험공단에 이 사건 이용자들이 원고 소속임을 전제로 그 수급계획을 전산등록하였으나, 2015. 8. 10.부터 2015. 8. 17.까지 그 전 산등록을 취소하였고, 피고는 2015. 8. 10.부터 2015. 8. 17.까지 국민건강보험공단에 이 사건 이용자들이 D요양센터 소속임을 전제로 그 수급계획을 전산등록하였다. 또한 2015. 8. 31. 국민건강보험공단 등에 이 사건 요양보호사에 대하여, 원고는 2015. 8. 1.자로 4대 보험 가입자 자격상실신고 등을 하였고, 피고는 2015. 8. 3.자로 4대 보험 가입자 자격취득신고 등을 하였다. 8) 원고의 이사 AC은 피고가 이 사건 요양보호사들에 대한 퇴직금 정산을 요구하자, 2015. 8. 31. 피고에게 문자메시지를 보냈는데, 그 문자메시지에는 'F의 퇴직금은 정산하고 나머지 요양보호사들의 퇴직금 정산은 요양보호사들이 D요양센터에서 퇴사할 때까지 유보해달라'는 취지의 내용이 포 함되어 있다. 9) 한편 원고는 2015. 10. 7. 임시총회를 개최하여 결의문을 채택하였는데, 그 결의문에는 'AD조합의 이사장 B는 AD조합의 이사장일 뿐 아니라 연합회의 회장으로 본질적으로 본 총회의 결의를 존중하고 그를 집행할 의무가 있는 자이나 본인 스스로가 AD조합의 연합회 탈퇴와 회장 사임의 의사를 표하고 그 조건으로 AD조합의 입출금잔액 환불을 내밀었다. 이에 우리 회원들은 2015. 10. 7. 속개된 총회에서 먼저 B 회장이 회장으로서의 본분을 다할 것(1. 너무 많이 지연된 회장 및 감사의 등기를 조속히 실행할 것, 기 연합회 이사회가 양수도 하기로 결의한 AE협동조합과의 양수도계 약에 따른 명의변경 문제를 조속히 해결할 것)을 전제로 하여 AD조합의 요구를 수용할 수 있다고 결의한다'고 기재되어 있다. 10) J 협동조합은 2015. 11. 10. 조합원 임시총회를 소집하여 2015. 11. 19. 원고에서 탈퇴하기 로 결의하였고, 2016. 3. 3. 원고에게 '출자금의 반환을 구한다'는 취지의 내용증명을 발송하였다. 11) 원고는 2016. 7. 20.에 이르러 피고에게 '이 사건 계약을 해지한다'는 취지의 내용증명을 발송하였다. 이에 피고는 2016. 10. 26. 원고에게 '원고가 이 사건 요양보호사를 사실상 퇴직시켰고, AC이 연합회에서 나가라고 구두로 통보하였으므로, 이 사건 계약은 원고에 의해 이미 해지되었고 새삼스럽게 다시 해지할 필요가 없다'는 취지의 내용증명을 발송하였다. 12) 한편 이 사건 이용자 중 피고가 이 사건 계약을 체결하기 전 D요양센터에서 관리하던 이용자는 21명이다. [인정근거] 다툼이 없음, 갑 제12, 13 내지 15, 19, 22, 26호증, 을 제5, 6, 11, 12, 28, 29호증 (가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상, 당심의 국민건강보험공단 서울지역본부에 대한 각 사실조회 결과, 당심증인 Z, AF, AC의 각 일부 증언 및 변론 전체의 취지 나. 판단 1) 앞서 본 사실에 의하면, 이 사건 계약은 명목상 피고를 원고의 케어매니저로 위촉하는 계약이기는 하나, 실질적으로는 노인장기요양시설의 원활한 운영 등을 목적으로 원고가 피고에게 노인장기요양시설의 운영에 필요한 인적 · 물적 설비를 제공하고, 피고는 원고에게 기존에 관리하던 요양보호사 및 이용자를 제공하되 설비제공 대가로 이용자 1명당 30,000원을 지급하기로 함으로써 서로 조합체를 구성하는 동업계약으로 봄이 상당하다. 그런데 민법 제716조는 동업계약의 당사자는 조합의 존속기간을 정하지 아니하는 경우 언제든지 탈퇴할 수 있도록 정하고 있고, 이 사건 계약 제12조는 제1, 2항이 원고의 계약 해지사유만을 정하고 있는 점, 제3항도 피고의 계약 해지를 위한 절차 적 요건, 즉 계약 해지 신청서의 제출만을 정할 뿐 계약 해지사유를 별도로 정하고 있지 아니한 점, 제4항은 제1, 2항의 사유, 즉 원고의 계약 해지사유를 제외하고는 원 · 피고의 모두 계약체결일로부터 1년 내에 계약 해지를 요구할 수 없도록 정하고 있는 점에 비추어, 피고는 계약체결일로부터 1년 이후에는 원고에게 계약해지 신청서의 제출만으로 이 사건 계약의 해지가 가능하도록 정하고 있는 것으로 보인다. 그렇다면 피고는 이 사건 계약 체결일로부터 1년이 지난 시점에는 특별한 계약 해지 사유가 없더라도 이 사건 계약을 해지할 수 있다 할 것이다. 그런데 피고는 이 사건 계약 체결일로부터 1년이 경과한 2015. 8.초순경 이 사건 요양보호사와 이용자의 소속을 자신이 운영하는 D요양센터로 변경하였다. 여기에 피고는 당시 원고의 회장으로서 원고를 대표하는 지위에 있었고 원고의 정관은 원고의 회장이 원고와 이해관계를 달리하는 경우 특별히 원고를 대표하는 별도의 기관을 정하고 있지 아니한 점을 더하여 보면, 결국 이는 피고가 묵시적이나마 원고에게 이 사건 계약을 더 이상 유지하지 않겠다는 의사, 즉 이 사건 계약 해지의 의사를 표시한 것으로 봄이 상당하다. 2) 그런데 국민건강보험관리공단 등에, 원고는 이 사건 이용자에 대한 수급계획의 전산등록을 취소 하고, 이 사건 요양보호사에 대한 4대 보험 가입자 자격상실신고를 하였으며, 피고는 곧바로 이 사건 이용자에 대한 수급계획을 전산등록 하고, 이 사건 요양보호사에 대한 4대 보험 가입자 자격취득신고를 하였다. 그 과정에서 원고의 이사들은 피고에게 별다른 이의를 제기하지 아니하였던 것으로 보이고, 오히려 원고의 이사 AC은 피고의 이 사건 요양보호사에 대한 퇴직금 정산 요구를 수긍하는 듯한 태도를 보이기도 하였다. 또한 원고의 회원인 N 협동조합은 자신이 양수하기로 하였다는 (연) E에서 근무하였거나 방문요양 서비스를 제공받던 이 사건 요양보호사와 이용자들이 그 소속을 변경하였음에도 불구하고, 피고에게 보낸 계약이행촉구서 및 내용증명에는 부동산에 설정된 전세권의 말소를 요구하는 내용만이 발견될 뿐, 요양보호사와 이용자의 소속 변경에 이의를 제기한 내용 이 발견되지 아니한다(이에 비추어 보면, 원고와 N협동조합과의 영업양수도계약은 요양보호사나 '방문요양' 서비스를 제공받는 이용자의 양수도는 포함하지 않는 것으로 보이기도 한다). 더욱이 원고가 이후 임시총회를 통하여 채택한 결의문에도 피고가 이사장으로 있는 J 협동조합의 원고에서의 탈퇴와 그에 따른 출자금의 반환, 원고의 회장 사퇴를 받아들일 수 없다는 내용만 발견될 뿐, 역시 요양보호사와 이용자의 소속 변경에 이의를 제기한 내용은 발견되지 아니한다. 원고는 피고가 J 협동조합의 출자금 반환을 지속적으로 요구하자 피고가 이 사건 계약 해지의 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는 날로부터 약 1년 가까이 흐른 2016. 7. 20.에 이르러 비로소 '이 사건 계약을 해지한다'는 취지의 내용증명을 발송하였고, 2016. 8. 19. 피고의 계약 위반을 이유로 손해배상을 청구하는 이 사건 소를 제기하였을 뿐이다. 3) 여기에 피고는 이 사건 계약을 체결하면서 상당수의 요양보호사와 이용자를 원고 소속으로 변경시켰던 점, 피고는 원고와는 독립하여 요양보호사와 이용자를 관리하여 왔던 점, 이 사건 이용자 중 상당수는 피고가 D운영센터를 운영하면서부터 관리하여 왔던 이용자이고 나머지도 원고가 특별히 이용자의 모집에 관여하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 이상, 피고의 노력으로 모집한 이용자로 보이기도 하는 점, 이 사건 계약의 해지로 인하여 발생하는 원고의 수익감소분은 명목상 960,000원 (32명 × 1인당 30,000원)에 불과하고 원고가 피고에 대한 지출하였던 비용, 즉 사회복지사의 업 무경감비용 또는 사무실 운영비용 등을 감안하면 실제로는 그 이하일 것으로 보이는 점, 한편 원고는 이 사건 계약 해지 전 각 요양기관의 운영주체를 변경하려고 계획하였던 점, 피고는 (연)E, S, (연)R, T의 시설을 D요양센터로 이전하지는 아니한 채 자신이 관리하던 이 사건 요양보호사와 '방문요양' 서비스를 제공받는 이 사건 이용자의 소속만을 변경시켰던 점, 피고는 이 사건 계약 해지를 요구할 무렵 원고에게 J 협동조합의 원고에서의 탈퇴를 통보하였던 것으로 보이는데, 원고의 정관은 회원의 탈퇴에 관하여 별도의 탈퇴 사유를 정하고 있지 아니할 뿐만 아니라(정관 제13조), 이 사건 계약과는 달리 회원의 탈퇴에 따른 손해배상에 관하여는 정하고 있지 아니한 점까지 보태어 보면, 피고가 이 사건 계약 제12조 제3항이 정한 바에 따라 원고에게 이 사건 계약 해지신청서를 제출 하지 아니하였다고 하더라도, 원고는 피고가 이 사건 요양보호사와 이용자들이 그 소속을 변경하게 하는 것에 대하여 이 사건 계약의 해지 요구로 이해하였건, J 협동조합의 원고에서의 탈퇴 통보로 이해하였건 간에, 피고에게 그에 대한 양해를 하였거나, 회원 탈퇴에 따른 지분정산은 별론으로 하고, 손해배상은 문제 삼지 하지 않겠다는 의사를 표시하였다고 봄이 상당하다. 4) 따라서 원고가 피고에 대하여, 피고가 원고의 회장으로서 N 협동조합과의 영업양수도계약에 따른 의무를 이행할 의무가 있음에도 이를 해태하여 원고에게 손해를 가하였음을 이유로 한 손해배상청구를 하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 계약 제14조 제3항에 따른 손해배상청구는 할 수 없다고 봄이 상당하다. 결국 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부 당하므로, 피고의 항소를 받아들여 주문과 같이 판결한다. 판사 신종열(재판장) 황인성 유성욱