업무정지처분취소

서울행정법원 2019. 5. 30. 선고 2017구합54647 판결 [업무정지처분취소] 서울행정법원 제 1 2 부 판결 사건 2017구합54647 업무정지처분취소 원고 A 소송대리인 법무법인 한맥 담당변호사 좌세준 피고 서울특별시 용산구청장 소송대리인 법무법인 로플렉스 담당변호사 이종근, 최종민 변론종결 2019. 4. 4. 판결선고 2019. 5. 30.

1. 피고가 2017. 4. 13. 원고에 대하여 한, 94일의 업무정지처분, 20일의 업무정지처분, 1개월의 업무정지처분을 모 두 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위 가. 원고는 서울 용산구 B에서 노인요양시설로 장기요양기관으로 지정된 C과 재가장기요양기관으로 설치·신고한 D노 인복지센터(이하 '이 사건 센터')를 개설·운영하고 있다. 나. 피고는 2016. 9.경 국민건강보험공단과 함께 C과 이 사건 센터의 장기요양급여비용 적정 청구 여부에 관하여 현지조사(조사대상기간: 2014. 11.부터 2016. 7.까지)를 실시하였다(이하 '이 사건 현지조사'). 다. 이 사건 현지조사 결과 피고는 원고에게, 2017. 1. 31. C에 대하여 노인장기요양보험법 제37조 제1항 제4호에 근거하여 112일(2017. 3. 27.부터 2017. 7. 16.까지)의 업무정지처분을 하였고, 2017. 4. 13. 위 처분을 94일(2017. 5. 22.부터 2017. 8. 23.)의 업무정지처분으로 변경하는 처분을 하였다(이하 변경된 94일의 업무정지처분을 '제1처분'이라 한다). 위와 같이 처분이 변경된 이유는 2015. 11. 25. 보건복지부고시 제2015-202호로 '장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시'가 개정되어 인력배치기준 위반으로 급여비용을 감액할 때 적용되는 근무인원 수 산정방법이 변경되었고, 개정된 위 고시의 인력배치기준 위반 감액 규정이 시행되는 2016. 3. 1.부터 2016. 7. 31.까지의 부당청구액을 다시 산정한 결과 부당청구액이 100,062,200원에서 66,555,600원으로 줄어들었기 때문이다. 제1 처분의 구체적인 처분사유는 아래와 같다. 라. 피고는 원고에게, 2017. 1. 31. 이 사건 센터에 대하여 노인장기요양보험법 제37조 제3항 제4호에 근거하여 아래와 같은 처분사유로 20일(2017. 3. 27.부터 2017. 4. 15.까지)의 업무정지처분을 하였고, 2017. 4. 13. 위 처분의 개시일과 종료일을 변경하여 20일(2017. 5. 22.부터 2017. 6. 10.까지)의 업무정지처분을 하였다(이하 변경된 처분을 '제2 처분'이라 한다). 마. 피고는 원고에게, 2017. 1. 31. 이 사건 센터에 대하여 노인장기요양보험법 제37조 제3항 제3호에 근거하여 아래와 같은 처분사유로 1개월(2017. 4. 16.부터 2017. 5. 15.까지)의 업무정지처분을 하였고, 2017. 4. 13. 위 처분의 개시일과 종료일을 변경하여 1개월(2017. 6. 11.부터 2017. 7. 10.까지)의 업무정지처분을 하였다(이하 변경된 처분을 '제3 처분'이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5, 9, 10, 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 , 변론 전체의 취지 2. 제1 처분의 적법 여부 가. 당사자들의 주장 요지 1) 원고 가) 2015. 11. 25. 보건복지부고시 제2015-202호로 개정된 '장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관 한 고시'로 급여비용의 가산 또는 감액 산정을 위한 '근무인원 1인당 월 기준 근무시간' 및 '근무인원 수 산정방법'이 처 음으로 보건복지부고시에 규정되었다. 그 이전에는 국민건강보험공단 이사장이 정하여 공고한 '장기 요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 세부사항'에 위 고시와 유사한 내용이 규정되어 있을 뿐이었고, 위 공고는 대외적 구속력이 있는 법규명령에 해당하지 않는다. 위 고시가 시행되기 전인 2015. 9.부터 2015. 12.까지는 월 기준 근무시간이나 근무인원 수 산정방법에 대한 근거법령이 없으므로 제1 처분은 위법하다. 나) 원고는 간호조무사 E의 근무시간을 부풀려 신고한 사실이 없다. E은 2015. 9.경 이사를 하면서 출퇴근 시간이 길 어져 격일제 야간근무를 하기로 하고 저녁 8시부터 다음날 오전 7시까지 휴게시간을 따로 두지 않고 11시간 근무를 하는 것으로 정하였고, 이에 따라 E의 근무시간을 계산하여 급여비용을 청구하였다. E이 실제 근무한 시간도 하루 11시 간보다 많으므로, 월 기준 근로시간인 월 160시간을 충족한다. 예비적으로, E의 하루 근무시간 11시간 중 1시간의 휴 게시간만을 인정하여 실제 근무시간을 산정하여야 한다. 다) C은 입소정원이 20명 정도여서 1인의 간호사 또는 간호조무사를 배치하도록 하고 있는데, E 1인의 실제 근무시간 이 월 기준 근무시간에 단 한 시간이라도 부족하게 되면 간호조무사 결원비율이 100%로 산정되어 불합리하다. 또한 원고는 C에 간호조무사를 배치하지 않고도 배치한 것처럼 거짓 신고한 것이 아닌 점 등을 고려하면, 제1 처분은 비례성의 원칙에 반하여 위법하다. 2) 피고 가) 국민건강보험공단 이사장이 정하여 공고한 '장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 세부사항'은 2015. 11. 25. 보건복지부고시 제2015-202호로 개정되기 전의 '장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시'의 위임에 따라 제정된 것으로, 위 고시와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력이 있으므로, 제1 처분의 근거법령에는 아무런 문제가 없다. 나) 피고는 이 사건 현지조사에서 작성된 E의 문답서 내용 및 종전 근로계약서와 실무상 간호조무사의 근로형태 등을 종합하여 휴게시간 3시간을 공제한 나머지 시간만을 E의 실제 근로시간으로 인정하였다. 위와 같이 E의 근로시간을 계산한 결과 2015. 9.경부터의 E의 실제 근로시간은 월 160시간에 훨씬 미치지 못하였으므로, 이 사건 처분사유가 인정된다. 다) 2016. 3.경부터는 개정된 보건복지부고시의 내용에 따라 1인의 근무시간을 충족하지 못하는 경우라도 결원비율을 100%로 산정하지 않고 소수점 첫째자리가 4를 초과하는 경우에는 소수점 인원수를 인정하여 그에 따른 감산비율 만을 적용하여 일부 장기요양급여비용을 환불하고 제1 처분을 하였다. 제1 처분은 비례성 원칙을 위반하지 않았다. 나. 근거법령 주장에 대한 판단 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙인 고시의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는, 그 고시가 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지는 것이다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두4841 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012두2658 판결 등 참조). 노인장기요양보험법 제39조 제1항, 제3항은 재가 및 시설 급여비용은 급여종류 및 장기요양등급 등에 따라 보건복지부장관이 정하여 고시하고, 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지 부령으로 정한다고 규정하고 있으며, 노인장기요양보험법 시행규칙 제32조는 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목을 정하면서 세부적인 산정기준은 보건복지부장관이 정하여 고시한다고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 제정된 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2015. 7. 22. 보건복지부고시 제2015-126호로 개정되기전의 것, 이하 '이 사건 고시')는 그 내용과 형식에 비추어볼 때 노인장기요양보험법 제39조 제1항, 제3항, 노인장기요양보험법 시행규칙 제32조의 위임에 따라 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 것으로서 노인장기요양보험법의 관계 규정들과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 봄이 상당하 다. 또한 이 사건 고시 제4장 제4절 5.는 '급여비용 감액산정기준, 방법 등에 관한 세부사항은 급여심사위원회의 심의를 거쳐 공단 이사장이 정한다.'고 정하고 있고, 그 위임에 따른 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관 한 세부사항(국민건강보험공단 공고 제2014-163호, 이하 '이 사건 공고')은 장기요양급여비용을 감액산정하기 위한 근무인원의 계산, 근무시간의 계산 등을 구체적으로 규정하고 있으므로, 이 사건 공고 역시 노인장기요양법령의 관계 규정들과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 처분사유 주장에 대한 판단 1) 인정사실 가) E은 2012. 10.경부터 현재까지 C에서 간호조무사로 근무하고 있다. 나) 원고와 E은 2014. 11. 26. 아래와 같은 내용의 근로계약서를 작성하였다. 다) 원고와 E은 2015. 9.경부터 격일제(월 15~16일)로 출근하기로 하면서 오후 8시부터 다음날 오전 7시까지(11시 간) 근무하기로 정하고, 기존에는 월 급여가 145만 원 이었으나 2015. 9.분부터는 100만 원을 받는 것으로 감액하였다. 라) E은 이 사건 병원에서 출퇴근하면서 출근카드와 퇴근카드를 찍었는데, 월 2~3회 정도는 오전 7시 이후 퇴근카드를 찍은 후에도 수급자들을 직접 데리고 C 인근에 있는 병원에 방문하는 경우가 종종 있었다. 마) 원고는 서울북부지방법원 2017고약12568호로 '원고는 2015. 10.경 C 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 국민건강보험공단 홈페이지 정보시스템에 접속한 다음, 사실은 2015. 9.경 간호조무사 E이 격일제로 150시간을 근무하여 월 근무기준시간에 미달되어 급여비용을 감산 청구하여야 함에도 160시간 이상 근무한 것처럼 근무시간을 허위로 입력 하여 그 무렵 국민건강보험공단으로부터 급여비용 7,818,480원을 지급받은 것을 비롯하여 그때부터 2016. 2.경까 지 총 5회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 국민건강보험공단으로부터 급여비용 합계 40,303,670원을 편취하였다'는 범 죄사실로 약식명령을고지받은 후, 위 약식명령에 불복하여 서울북부지방법원 2017고정 2135호로 정식재판청구를 하였고, 현재 위 법원에서 재판이 계속 중이다(이하 '관련 형사재판'). 위 편취금액 40,303,670원은 검사가 C 관계자의 진술과 근로기준법상 휴게시간 등을 근거로 E의 출퇴근카드에 찍힌 시간에서 하루 휴게시간으로 1시간씩을 공제한 월 근로시간을 기준으로 산정한 것이다. 바) E은 2016. 9. 20. 국민건강보험공단 소속 직원과의 문답과정에서 '보통 밑에 내려와서 약품정리하고 간호기록지 정리하면 11시 반에서 12시 정도 되거든요. 그러면 4시 반까지는 별 일이 없어요. 잠깐 눈 붙이고 업무는 5시 반에 시 작해서 드레싱하고 혈압체크하고 그리고 내려오면 한 6시 40분 정도 되요.'라고 진술하였다. E은 관련 형사재판에서 증인으로 출석하여 '국민건강보험공단 소속 직원과의 문답 과정에서 쉰다고 말한 것은 한숨 돌리고 쉰다는 의미이고, 특별히 잠자는 시간은 없고 일 다 끝나고 잠깐 쉬는 시간을 그렇게 얘기한 것이다. 12시부터 5시 사이에도 수시로 다시 수급자들에게 가서 간호를 하거나 응급처치를 하기도 한다.'는 취지로 진술하였다. 사) C의 시설장인 AG은 관련 형사재판에서 증인으로 출석하여 근로계약서에 휴게시간 항목을 둔 경위에 대하여 '근로 감독권이 "휴게시간을 줘야지만 직원들 급여, 최저임금 등의 문제가 없다"는 취지로 말하였기 때문이고, 실제로는 20 15. 9.경 E이 격일제로 근무하기로 하면서 휴게시간이 없는 것으로 정하였으며, 별다른 일이 없으면 하루 2~3시간 정도는 쉬는 시간을 가질 것이라고 생각한다'는 취지로 진술하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6, 7, 17 내지 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제5, 6, 26 호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2) 구체적 판단 근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는 바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여있는 시간 이라면 이는 근로시간에 포함된다고 할 것이다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조). 위 인정사실과 증인 E의 증언 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 E이 2015. 9.부터 2016. 7.까지 월 160시간 미만으로 근무한 사실이 인정되지 않아 제1 처분의 사유가 인정되지 않는다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 가) E의 출퇴근카드시간을 기준으로 E이 2015. 9.부터 2016. 7.까지 C에서 근무하는 월 전체 시간은 약 170시간에서 190시간 정도로, 휴게시간이 3시간임을 전제로 근무시간을 계산하면 위 기간 동안 근로시간이 월 160시간에 미달 하나, 휴게시간이 1시간임을 전제로 근무시간을 계산하면 위 기간 중 상당한 기간이 월 160시간 이상 근무한 것으로 계산된다. 나) E은 오전 7시 이후에 퇴근카드를 찍은 후에도 수급자들을 데리고 C 인근에 있는 병원에 다녀오는 경우가 종종 있 었고, 위 시간은 출퇴근카드시간을 기준으로 한 근무시간에 포함되어 있지 않으나 실제 근무시간으로 보아야 한다. 다) 원고와 E이 2014. 11. 26. 작성한 근로계약서에는 야근의 경우 3시간의 휴게시간을 부여하는 것으로 기재되어 있 으나, 위 근로계약서는 E이 매일 낮 근무를 하던 시기에 작성된 것으로 그 무렵에는 야간 근무시간이 없었고, 2015. 9. 부터 격일제로 근무하기로 하면서부터는 원고와 사이에 휴게시간이 없는 것으로 정하였던 점, 근로계약서에 휴게시간 에 관한 사항을 두게 된 것은 실제 휴게시간을 주기 위함이 아니라 최저임금을 위반하지 않기 위함이었던 점 등에 비추 어보면, 위 근로계약서의 기재만으로 E이 실제 휴게시간을 3시간 부여받았다고 단정하기 어렵다. 라) 노인성질환 등으로 심신에 상당한 장애가 발생하여 도움을 필요로 하는 노인들이 장기간 동안 입소해 있는 C의 특성상 간호조무사는 미리 정해져 있는 일과업무가 끝난 이후라도 응급상황이나 돌발상황이 발생할 경우 곧바로 수급자들의 침실로 올라가 조치를 취할 수 있도록 대기하고 있어야 한다. 설령 E이 위 시간 동안 졸거나 현실적으로 업무를 하지 않았다고 하더라도 E은 그 시간 동안 정해진 장소에서 대기하고 있어야 했고 C을 벗어나는 등 자유로운 이용이 가능하지 않았으므로, 위 시간도 근무시간으로 봄이 상당하다. 라. 소결 제1 처분은 그 처분사유가 인정되지 않아 위법하다. 3. 제2 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 요지 1) 원고 가) 제2-1 처분사유와 관련하여, 장기요양기관 운영자들의 배상책임보험 가입의무 및 가입의무 위반에 대한 행정제재 에 대하여 어떠한 법률에도 그 근거가 규정되어 있지 않으므로 법률유보의 원칙에 반한다. 뿐만 아니라 장기요양기관 운영자들이 가입하여야 하는 배상책임보험의 구체적 가입조건을 규정하고 있는 현행 보건복지부고시 규정도 2015. 1 1. 25.에야 마련되었으므로, 2015. 1.부터 2015. 10.까지 8개월 동안은 근거법령이 없다. 나) 제2-2 처분사유와 관련하여, 수급자 Y와 AB은 남자요양보호사 AA, AC이 몸 씻기에 참여하는 것을 명시적으로 거부하는 의사표시를 하였고, 몸 씻기 과정에서 안전이 확보되어 있었다. 이러한 예외적인 경우에는 요양보호사 1인이 몸 씻기 과정을 제공할 수 있음에도 위 수급자에 대한 장기요양급여비용을 부당청구하였음을 전제로 한 제2 처분은 위 법하다. 2) 피고 가) 제2-1 처분사유와 관련하여, 이 사건 고시에서 장기요양기관 운영자들의 배상책임보험 가입의무에 관하여 규정하고 있고, 위 고시는 상위 법령인 노인장기요양보험법령의 관계규정들과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력이 있다. 나) 제2-2 처분사유와 관련하여, 요양보호사 1인만이 수급자에 대하여 몸씻기를 할 수 있는 예외적인 경우는 수급자의 명시적 의사표시와 수급자의 안전이 충분히 확보될 수 있는 상황이 전제되어야 하는데, 이에 대한 입증이 부족하다. 나. 제2-1 처분사유 관련 주장에 대한 판단 이 사건 고시는 노인장기요양보험법 제39조 제1항, 제3항, 노인장기요양보험법 시행규칙 제32조의 위임에 따라 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 것으로서 노인장기요양법의 관계 규정들과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력이 있음은 앞에서 보았다. 이 사건 고시 제1장 제2절 장기요양기관의 준수사항 7.에서 '장기요양기관은 종사자가 장기요양급여를 제공하는 과정에서 발생할 수 있는 수급자의 상해 등에 대비하여 법률상 배상 하여야 하는 손해를 보상하는 보험(전문인 배상책임보험)에 가입하여야 한다.'고 하고, 제4장 제4절 급여비용의 감액 산정 기준 4.에서 '장기요양기관이 수급자 전원에 대하여 전문인 배상책임보험에 가입하지 아니한 경우 가입하지 아니 한 기간 동안 급여비용은 가정방문급여의 경우 전문인 배상책임보험 미가입 종사자가 제공한 급여에 대하여 해당일 급여비용의 90%를 산정한다.'고 규정하고 있다. 이 사건 고시의 위 규정은 상위법령으로부터 급여비용 산정에 관한 권한을 위임받아 전문인 배상책임보험 가입 여부에 따라 급여비용을 달리 산정하도록 정한 것이므로, 법률유보의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 고시는 2014. 7. 1.부터 시행되었으므로 2015. 1.부터 2015. 10.까지 8개월 동안 근거법령이 없다고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 제2-2 처분사유 관련 주장에 대한 판단 1) 관련 규정 노인장기요양보험법 제39조 제1항, 제3항, 노인장기요양보험법 시행규칙 제32조의 위임에 따라 이 사건 고시 제2장 제1절 3. 방문목욕급여 제공방법 가.는 '방문목욕 행위에는 목욕준비, 입욕시 이동보조, 몸 씻기, 머리 감기기, 옷 갈아입히기, 목욕 후 주변정리까지가 포함되며 수급자의 안전을 위하여 입욕시 이동보조와 몸 씻기의 과정은 반드시 2인 이상의 요양보호사에 의해 제공되어야 한다.'(이하 '이 사건 고시 조항')고 규정하고, 2015. 11. 25. 보건복지부고시 제 2015-202호로 개정되었을 때에도 제24조 제2항에서 위와 같은 내용으로 규정하였다. 2) 이 사건 고시 조항의 의미 관련 법령의 내용, 체계 및 취지를 바탕으로 이 사건 고시 조항의 의미를 유기적·체계적으로 해석하면, 방문목욕에 있 어서 수급자의 안전을 고려할 때 '몸 씻기'의 과정은 2인 이상의 요양보호사에 의하여 제공되어야 함이 원칙이나, 다만 그에 대하여 수급자로부터 합리적인 반대의사가 명시적으로 표시되고 수급자의 안전도 충분히 확보되는 특별한 사정 이 인정되는 경우에는 예외적으로 요양보호사 1인에 의하여 제공될 수 있다고 새기는 것이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 장기요양보험제도는 일상생활을 혼자서 수행하기 어려운 노인 등의 건강증진 및 생활안정을 도모하여 삶의 질을 향상하고자 함에 그 목적이 있다(노인장기요양보험법 제1조). 따라서 장기요양급여는 노인 등의 심신상태·생활환경뿐 아니라 노인 등과 그 가족의 욕구·선택을 종합적으로 고려하여 필요한 범위 안에서 적정하게 제공되어야 한다(노인장기요양보험법 제3조 제1항). 나아가 수급자는 각자 심신상태나 건강 정도, 장애 여부 등에 따라 일상생활 수행능력에 차이가 있을 수 있다. 나) 통상의 경우 고령이나 노인성 질병 등의 사유로 일상생활을 혼자서 수행하기 어려운 수급자의 특성상 몸 씻기 도중 발생할 수 있는 돌발상황이나 안전사고에 철저히 대비하는 것이 필요하다. 이러한 관점에서 보면, 수급자의 안전을 위 하여 원칙적으로 2인 이상의 요양보호사에 의하여 몸 씻기 과정이 제공되도록 하는 데에는 충분한 합리성이 인정된다. 다) 다만, 예외적으로 수급자가 수치심 등을 이유로 하여 성별이 다른 요양보호사의 참여를 거부하거나 친척 등 친밀도 가 높은 요양보호사만의 참여를 요구하는 등 합리적 이유를 들어 요양보호사 1인이 몸 씻기 과정을 진행하여 달라는 의사를 명시적으로 표시하고, 요양보호사 1인이 몸 씻기 과정을 제공하더라도 수급자의 안전에 별다른 문제가 없는 경 우에까지 오로지 2인 이상의 요양보호사에 의하여만 몸 씻기가 진행되도록 강제할 합리적 근거가 인정된다고 보기는 어렵다. 라) 따라서 안전문제를 고려하여 원칙적으로 2인 이상의 요양보호사에 의하여 몸 씻기 과정이 이루어지도록 강제한 규정 취지는 충분히 합리적이라고 볼 수 있고, 다만 수급자가 수치심 등을 이유로 하여 2인 이상의 요양보호사에 의한 몸 씻기를 명시적으로 거부하는 경우에는 예외적인 상황에 해당하므로, 굳이 이 사건 고시 조항을 위헌 내지 위법이라고 보아 그 효력을 전면적으로 부인할 것이 아니라 헌법과 상위 법령에 합치되도록 해석하여 문제를 해결하면 충분하 다. 3) 구체적 판단 가) 갑 제23호증, 을 제12, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 이 사건 센터의 요양보호사 Z, AA는 수급자 Y에게 방문목욕 급여를 제공하였는데, Z은 수급자 Y의 딸이고, AA는 사위이다. (2) 이 사건 센터의 요양보호사 I, AC은 수급자 AB에게 방문목욕 급여를 제공하였는데, AC은 수급자 AB의 아들이다. (3) Z, AA, I, AC은 수급자 Y, AB을 목욕시킬 때 함께 목욕준비, 입욕시 이동보조, 옷 갈아입히기, 목욕 후 주변 정리를 하였다. 다만 AA는 수급자 Y가 Z을 통하여 몸 씻기 과정에는 AA가 들어오지 않았으면 좋겠다는 말을 들은 때부터, AC은 수급자 AB로부터 몸을 씻을 때는 밖으로 나가 있으라는 말을 들은 때부터 여성 요양보호사 Z, I만이 몸 씻기 과정을 진행하였다. - 1 0 - 나) 위 인정사실에 의하면, 수급자 Y, AB은 여성 요양보호사 1인이 몸 씻기 과정을 진행하여 달라는 의사를 명시적으로 표시하였고, 몸 씻기 과정을 제외한 이동보조 등 과정에서는 요양보호사 2인이 함께 하고 있으므로 요양보호사 1인 이 몸 씻기 과정을 제공하더라도 수급자의 안전에 별다른 문제가 발생한다고 보이지 않는다. 따라서 이러한 예외적인 상황에서는 몸 씻기 과정을 요양보호사 1인이 진행할 수 있다. 그럼에도 피고는 원고가 수급자 Y, AB에 대한 장기요양급여비용을 부당청구하였음을 전제로 제2 처분을 하였으므로, 제2 처분은 위법하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이 유 있다. 라. 소결 제2 처분은 피고의 재량이 인정되는 재량행위이고, 위와 같이 처분사유로 인정되지 않는 부분을 포함하고 있으므로 위 법하다. 따라서 제2 처분의 전부를 취소하고 피고로 하여금 다시 적정한 재량 판단을 하도록 함이 마땅하다. 4. 제3 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 요지 1) 원고 원고는 AD 등 4명의 수급자들에게 본인부담금 중 일부를 감경해 준 사실이 있지만, '영리를 목적으로' 감경해 준 것이 아니므로, 이 사건 제3 처분사유가 인정되지 않는다. 2) 피고 이 사건 센터의 시설장 AG은 4명의 수급자들(AD, AE, H, AF)의 보호자들과 협의하여 본인부담금 중 일부를 감경한 금액을 고정적으로 지급받기로 합의하였으므로, 제3 처분사유가 인정된다. 나. 판단 을 제16 내지 19호증의 각 기재에 의하면, 원고가 수급자 AD, AE, H, AF에게 장기요양급여를 제공하고 수급자가 부 담하는 본인일부부담금을 감경하여 준 사실은 인정된다. 그러나 노인장기요양보험법 제35조 제5항은 '영리를 목적으로' 본인일부부담금을 면제하거나 감경하는 행위를 금지하고 있는데, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 본인일부부담금을 감경하여 준 사실에서 나아가 '영리를 목적으로' 위와 같이 감경하여 주었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이 를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 다. 소결 제3 처분은 위법하다. 5. 결론 - 1 1 - 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍순욱(재판장) 김언지 이원재

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