업무정지처분등 취소

광주지방법원 제 1 행 정 부 판결 사건 2020구합12667 업무정지처분등 취소 원고 A 소송대리인 변호사 이혜원 피고 장성군수 소송대리인 변호사 백준홍 소송복대리인 변호사 백승찬 변론종결 2022. 6. 23. 판결선고 2022. 8. 11.

1. 피고가 2020. 6. 8. 원고에 대하여 한 164일, 96일의 각 업무정지처분과 18,950,850원 및 661,642,800원의 각 과징금 부과처분을 모두 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위 등 ○ 원고는 노인장기요양보험법에서 정한 장기요양기관으로서 시설급여를 제공하는 노인요양시설인 B요양원과 C요양원을, 재가급여를 제공하는 재가노인복지시설로서 C재가노인복지센터(기관기호 D, 이하 ‘C재가1’이라고 한다)와 C재가노인복지센터(기관기호 E, 이하 ‘C재가2’라고 한다)를 아래 표와 같이 운영<각주1>하였다. ○ 피고는 2019. 8. 26.부터 2019. 8. 30.까지 원고가 운영하는 위 각 장기요양기관에 대하여 국민건강보험공단과 함께 다음과 같이 현지조사(이하 ‘이 사건 현지 조사’라 한다)를 실시하였다. ○ 국민건강보험공단은 2019. 12. 18. 이 사건 현지조사 결과를 바탕으로 별지1 기재와 같이 각 요양기관별 위반 내역을 결정하고, 이에 대하여 원고에 대해 장기요양급여비용 환수처분(이하 ‘이 사건 환수처분’이라 한다)을 하였다. ○ 피고는 2020. 6. 8. 이 사건 현지조사 결과를 바탕으로 원고에 대하여 구 노인장기요양보험법 (2018. 12. 11. 법률 제15881호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 노인장기요양보험법’이라고 한다) 제37조 제1항 제4호 위반을 이유로 아래와 같이 업무정지처분 및 과징금 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. ○ 국민건강보험공단은 B요양원에 대한 환수처분 중 요양보호사 H의 2016. 8. 1.부터 2017. 3. 6.까지의 근무를 인정하여 2016. 9. 및 2016. 11.의 환수금액 중 H의 근무와 관련된 부분을 직권으로 취소하고, 2020. 7. 31. 원고에게 B요양원에 대한 환수금액이 126,753,520원으로 변경되 었음을 통보하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 9, 24호증(가지번호 있는 것은 이를 포함한다. 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 청문조서에 대한 열람 확인 등 의무 위반 이 사건 처분은 구 노인장기요양보험법 제37조 제1항 제4호에 의한 것이므로 같은 법 제63조에 따라 반드시 청문절차를 거쳐야 한다. 피고는 청문 절차를 개시하여 종결한 후 원고에게 행정절차법 제34조 제2항 및 같은 법 시행령 제19조 제1항에 규정된 청문조서에 대한 열람 확인, 통지 의무가 있음에도 이러한 절차를 거치지 않았고, 이는 청문절차상 중대한 하자에 해당한다. 나. 처분사유의 부존재 1) 정원초과기준위반청구 등 관련 ○ 피고는 C재가1 수급자들인 I, J, K, L, M, N, O(이하 ‘이 사건 수급자들’이라고 한다)가 C재가 1이 아닌 C요양원에서 생활하였다고 판단하고, C요양원에 대하여 정원초과, 물리치료사 및 위생원 인력배치기준 위반, 배상책임보험 미가입의 각 처분사유를, C재가1에 대한 당월서비스 미제공의 처분사유를 인정<각주2>하였다. 그러나 이 사건 수급자들이 간식을 먹거나 프로그램진행만 C요양원을 이용하도록 하였고, 침실과 생활실은 C재가1의 시설을 사용하였으므로 이는 C재가1에서 실제로 생활한 것에 해당하여, 이 부분 각 처분사유는 모두 인정되지 않는다(이하 ‘제1주장’이라고 한다). ○ 또한 정원초과의 경우 ‘해당일’의 급여비용을 감액하여야 함에도 피고는 ‘해당월’의 급여비용을 환수하였으므로 위법하다(이하 ‘제2주장’이라고 한다). 2) 인력배치기준 위반 관련 ○ C요양원의 간호조무사 및 요양보호사 R, 요양보호사 S, B요양원의 요양보호사 H,T, C재가1의 조리원 U, V, 간호조무사 R는 모두 각 직역에서 실제로 근무하였다(이하 ‘제3주장’이라고 한다). ○ 간호조무사 W이 2016. 2. 16.부터 2017. 3. 31.까지 C요양원의 간호조무사로, 2016. 6. 16. 부터 2017. 3. 31.까지 C재가1의 간호조무사로, 2016. 2. 16.부터 2016. 6. 14.까지 C재가2의 간호조무사로 겸직한 것은 법에 위배되지 않는다. 또한 원고가 간호조무사 W의 겸직을 허용하여 장기용양급여비용을 청구한 것은 피고로부터 겸직이 가능하다는 답변과 겸직 승인에 따른 것이므로 이 부분 청구가 구 노인장기요양보험법 제37조 제1항 제4호 ‘거짓 그 밖에 부정한 방법’에 의한 청 구라고 할 수 없다. (이하 ‘제4주장’이라고 한다). 다. W의 겸직 관련 신뢰보호원칙 위반 원고가 간호조무사 W의 겸직을 허용하여 장기요양급여비용을 청구한 것은 피고로부터 겸직이 가능하다는 답변과 겸직 승인에 따른 것인데, 피고의 답변 및 승인은 공적견해의 표명에 해당하므로 피고가 위 견해표명에 반하는 이 사건 처분을 한 것은 신뢰보호의 원칙에 반하여 위법하다. 라. 폐업한 기관에 대한 업무정지처분에 갈음한 과징금 처분의 위법성 구 노인장기요양보험법 제37조 제1항 업무정지처분에 갈음하여 부과되는 과징금부과 처분은 유효 한 업무정지처분의 존재를 전제로 하는 것으로, 업무정지처분을 할 수 없거나 할 수 있더라도 처분의 필요성이 없는 경우에는 과징금부과처분도 할 수 없다. 원고는 C재가2와 B요양원을 이 사건 처분 전에 폐업하였으므로 과징금 부과처분은 위법하다. 마. B요양원에 대한 과징금 산정의 위법성 피고는 B요양원에 대한 과징금부과처분을 하면서 그 기준 금액을 감액된 환수금액(126,753,520 원)을 기준으로 산정하지 않았고, 이는 구 노인장기요양보험법 제37조의2 제2항을 위반한 것으로서 위법하다. 바. 재량권의 불행사 및 비례의 원칙 위배 피고는 이 사건 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 원고가 입게 될 불이익의 내용과 정도를 비교형 량하지 않은 채 기계적으로 업무정지일수를 산정하여 재량권을 일탈 남용하였다. 또한 원고는 관련 법률을 제대로 숙지하지 못하거나 법률상 판단 부족으로 인한 착오에 의한 청구를 한 것이므로 위반행위의 동기에 참작할만한 사유가 있고, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 운영하는 시설들은 불법 시설로 낙인찍히고, 현재 시설을 이용하고 있는 수급자들에게 불편이 발생하며, 실질적으로 원고에게 중대한 경영상의 위기를 초래하였다. 그에 비하여 국민건강보험공단이 장기요양급여비용을 환수 처분함으로써 공익 목적은 이미 상당히 충족된 점 등에 비추어 보면 이 사건 처분은 비례의 원칙에 반한다. 3. 관련 법령 별지2 관련 법령 기재와 같다. 4. 판단 가. 청문조서의 열람ㆍ확인 통지를 누락한 위법이 있는지 여부 행정절차법 제34조 제2항은 ‘당사자등은 청문조서의 내용을 열람ㆍ확인할 수 있으며, 이의가 있을 때에는 그 정정을 요구할 수 있다.’라고 규정하고 있고, 규정형식에 비추어 보면 피고가 당사자 등 에게 청문조서의 내용을 열람 확인시킬 의무가 있다고 볼 순 없다. 그런데 행정절차법 시행령 제19조 제1항 전문은 ‘청문주재자는 청문조서를 작 성한 후 지체없이 청문조서의 열람ㆍ확인의 장소 및 기간을 정하여 당사자등에게 통지하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 그리고 을 제9호증의 기재만으 로는 위 청문의 청문주재자가 원고에게 청문조서 열람ㆍ확인의 장소 및 기간을 정하여 통지하였다 고 인정하기에 부족하다. 그러나 을 제2, 4, 5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 예정된 이 사건 처분의 내용, 청문주재자, 담당자, 청문 일시 및 장소 등은 처분의 사전 통지시 모두 고지된 점, ② 원고는 청문에 불출석하면서 스스로 의견서를 작성하여 제출함으로써 청문과정에서 진술할 내용을 알고 있는 것이므로, 원고로서는 청문조서의 내용을 모두 추측할 수 있었다고 볼 수 있는 점, ③ 원고는 위 청문 이후에 행정절차법 제34조 제2항에 따라 스스로 청문조서 내용의 열람ㆍ확인을 피고에 대하여 구할 수 있음에도, 원고가 청문조서의 열람ㆍ확인에 실제로 나아가거나 피고가 그러한 열람ㆍ확인 요구에 불응한 바는 없는 것으로 보이는 점, ④ 원고의 위 의견서가 청문 절차 및 이 사건 처분 과정에서 실질적으로 검토되어 반영된 이상 원고에 대한 청문조서의 열람ㆍ확인 통지 유무가 원고의 권리에 실질적인 영향을미쳤다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 설령 피고 및 청문주재자가 원고에 대하여 청문조서 열람ㆍ확인을 적극적으로 통지하지 않았다고 하더라도 그것이 위법하다고 평가될 정도의 하자라고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주 장은 이유 없다. 나. 처분사유의 부존재 주장 관련 1) 관련 규정 및 법리 ○ 구 노인장기요양보험법 제37조 제1항 제4호는 ‘특별자치시장 특별자치도지사 시장 군수 구청장은 장기요양기관이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구한 경우 그 지 정을 취소하거나 6개월의 범위에서 업무정지를 명할 수 있다.’라고 규정하고, 제43조 제1항 제3호는 ‘국민건강보험공단은 장기요양급여비용을 받은 자가 제37조 제1항 제4호 거짓이나 그 밖의 부정 한 방법으로 재가 및 시설급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우 그 장기요양급여비용에 상당하는 금액을 징수한다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’이란 요양기관이 요양급여비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 것은 아니고, 관련 법령에 의하여 요양급여비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 불구하고 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함한다(대법원 2008. 7 . 10. 선고 2008두3975 판결 등 참조). ○ 구 노인장기요양보험법 제39조 제3항은 ‘재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다’라고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 구 노인장기요양보험법 시행규칙(2019. 10. 24. 보건복지부령 제681호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 은 제32조에서 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목을 규정하면서 ‘세부적인 산정 기준은 보건복지부장관이 정하여 고시한다’고 규정하고 있다. 구 노인장기요양보험법과 구 시행규칙의 순차적 위임에 따라 구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2021. 4. 15. 보건복지부고시 제2021-119호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)<각주 3>가 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등의 사항을 규정하고 있다. 이 사건 고시는 상 위 법령인 구 노인장기요양보험법 및 구 시행규칙의 위임범위를 벗어나지 않는 한 이와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 볼 수 있다. 따라서 노인장기요양보험 법령과 그 위임에 따른 이 사건 고시에 규정된 장기요양급여 제공기준이나 급여비용 산정방법 등을 위반하여 장기요양급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우 이는 관련 법령에 의하여 장기요양급여비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 이를 청구하여 지급받는 행위로서 부당이득 징수 대상이 된 다고 할 것이다. ○ 한편, 항고소송에 있어서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장 과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아가며(대법원 2012. 6 . 18. 선고 2010두27639 전원합의체 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두42817 판결 등 참조), 행정청이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성 받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 또는 내용의 미비 등으로 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치를 쉽게 부정할 수 없다(대법원 2017. 7 . 11. 선고 2015두2864 판결 등 참조). 2) 제1주장에 관한 판단 이 부분 주장과 관련된 각 구체적인 처분사유는 별지1 C요양원과 C재가1에 기재된 시의 해당 조항 과 동일하므로 이 사건 고시를 기준으로 판단한다. 바와 같고, 앞서 본 증거 및 을 제10 내지 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 수급자들이 각 처분사유 기재 기간 동안 C재가1이 아닌 C요양원에서 실제로 생활하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 수급자들이 C요양원에서 요양급여를 제공받은 것을 전제로 하는 C요양원에 관한 정원초과, 물리치료사 및 위생원 인력배치기준 위반, 배상책임보험 미가입과 C재가1에 관한 당월 서비스 미제공 등의 이 부분 각 처분사유들 이 모두 인정된다. ○ 구 노인복지법 시행규칙(2019. 7. 5. 보건복지부령 제650호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제1항 [별표9] ‘재가노인복지시설의 시설기준 및 직원배치기준’ 중 제6호 가. 2)항은 ‘단기보호를 제공하는 시설을 사회복지시설에 병설하여 운영하는 경우에는 생활실, 침실 외의 시설은 사 업에 지장이 없는 범위에서 병용할 수 있다’고 정하고 있으므로 같은 부지에 설치되어 있는 C요양원 및 C재가1은 위 규정에 따라 침실 등을 제외한 나머지 시설을 병용할 수 있다. 그러나 침실과 생활실은 병용할 수 없으므로 이 사건 수급자들이 C요양원에서 생활하였다면 이는 위 시설기준을 위 반한 것으로 사실상 C요양원에서 급여를 제공받았다고 보아야 한다. ○ 원고는 C요양원과 C재가1을 장성군 F에서 운영하였는데, 아래 사진(을 제14호증의1)에서 보는 바와 같이 주출입구에서 건물을 바라보는 방향을 기준으로 할 때, 정면에 위치한 ‘C요양원’이라는 간판이 부착되어 있는 건물이 C재가1 건물이고, 좌측에 위치한 건물이 C요양원 건물이다. ○ C요양원에는 현관을 지나 바로 프로그램실이 위치하고 있고, 프로그램실에 접하여 간호사실이 위치하고 있는데, C요양원의 건축물현황도는 아래와 같다. ○ C요양원에서 2016. 8. 11.부터 2018. 8. 10.까지 요양보호사로 근무한 X은 이 사건 현지조사 당시 ‘재가는 거의 비어있었고, 시설<각주4>에서 근무했다. 왼쪽이 요양원이고오른쪽 건물이 재가 인데, 재가에는 어쩌다가 한 번씩 검사 나올 때만 사람 몇 명 있었고, 검사하러 온 사람 가버리고 나 면 다시 시설에 데려다 놓고 거의 비어 있었다. (C재가1 수급자들은) 요양원에서 밥도 먹고 잠도 잤 다. 재가 수급자들과 요양원 수급자들이 모두 뒤섞여 있었다’는 취지로 진술하였다. ○ C요양원에서 2019. 4. 1.부터 간호팀장으로 근무한 Y은 이 사건 현지조사 당시 ‘단기보호시설 분리 전에는 (C재가1 수급자들이) 요양시설<각주5>에서 요양원 어르신들과 같이 있었고, 각 방에 서 같이 생활했다. 요양케어와 간호케어를 같이 받았다. 전산기록시에는 요양과 단기 어르신을 구 분해서 입력하였다’라고 진술하였다. ○ 이 사건 현지조사 당시, 이 사건 수급자들의 가족 및 보호자 등이 한 진술의 요지는 다음과 같다. 위 진술 내용을 살펴 보면, Z, AB이 I, J가 입소한 곳으로 지칭한 ’사무실 왼쪽 건물‘은 C요양원 건물을 의미하는 것으로 보이고, AA은 I이 입소한 시설이 간호사실이 있는 곳이라고 진술하였는데 간호사실은 C요양원 건물에 위치하고 있는 점, AC는 어머니가 입소한 시설을 ’직진하면 있는 곳‘이라고 지칭하였는데 이는 시설의 주출입구를 기준으로 하여 정면에 위치한 C재가1 건물을 의미하는 것으로 보이고, 이와 구별하여 K가 입소한 시설을 ’사람 많은 곳‘이라고 지칭한 점, K 본인도 조사 당시 ’어제까지 요 양원에 있었다‘라는 취지로 진술한 점, AD은 L가 생활한 시설이 ’거실이 넓고 사람이 많으며 간호사실이 있는 곳‘이라고 진술하였는데 넓은 거실이 있고 간호사실이 있는 건물은 C요양원 건물인 점, AE과 U은 M과 N이 입소 당시부터 특별실에서 생활하였다고 진술하였고 AE은 특별실이 사무실 왼쪽에 있다고 진술한 점, AF, AG은 O가 처음 들어간 방에 지금도 계신 다고 진술하였는데 O의 단기보호 서비스 이용내역에 의하면 O는 2019년 1월부터 2019년 4월까지는 C재가1에서, 2019년 5월부터 2019년 7월까지는 C요양원의 수급자로 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 수급자들이 이 부분 각 처분사유 기재 기간 동안 C재가1이 아닌 C요양원에서 생활하였다고 봄이 타당하다. ○ 특별한 사정이 없는 한 이 사건 현지조사 당시 작성된 위와 같은 확인서 및 그 진술내용의 증거가치를 쉽게 부인할 수 없고, 조사담당자들이 C요양원과 C재가1을 구 - 1 0 - 별하지 못하는 진술자들을 위해 이 사건 수급자들이 생활한 시설이 사무실을 기준으로 어느 쪽에 있 었는지 혹은 생활한 시설의 특징이 어떠하였는지 여부를 특정하여 질문한 것 외에 특별히 진술자들에게 유도심문을 하였다고 볼만한 자료나 정황도 없다. 이에 대하여 원고가 제출하는 AH의 문답서 나 AI이 작성한 문답서, AE의 문답서의 일부 기재와 C재가1의 시설 정비를 위해 보일러, 에어컨을 수리한 사정(갑 제10 내지 13호증)만으로는 원고의 주장 사실을 증명하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없다. 3) 제2주장에 관한 판단 을 제1호증의 기재 중 이 부분 처분사유(제6쪽)에는 C요양원의 정원이 초과된 기간이 일별로 구체적으로 기재되어 있으므로, 피고는 정원이 초과된 ‘해당일’의 급여비용을 기준으로 환수금액을 산 정한 것이라고 봄이 타당하다. 4) 제3주장에 관한 판단 이 부분 주장과 관련된 각 처분사유는 별지1 기재와 같고, 앞서 본 증거들 및 을 제17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여보면, 이 부분 각 처분사유 기재와 같이 R, S, H, T, U, V이 신고된 직역으로 근무하지 않은 사실이 인정된다. 따라서 인력배치기준 위반에 관한 이 부분 각 처분사유는 모두 인정되고, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. ○ 원고는 R가 C요양원에서 2017. 11. 1.부터 2017. 12. 31.까지 요양보호사로, 2018. 11. 1. 부터 2019. 1. 31.까지는 간호조무사로 근무하였으며, C재가1에서 2019. 2. 1.부터 2019. 2. 28.까지 간호조무사로 근무한 것으로 신고하여 요양급여비용을 청구하였다. 그런데 R는 이 사건 현지조사 당시인 2019. 8. 27. 태권도학원에 있다고 진술하였고, C요양원 등에서 근무하였는지 여부에 대한 답변을 회피한 점, C요양원에서 2016. 8. 11.부터 2018. 8. 10.까지 요양보호사로 근 무한 X은 R에 대해 ‘태권도 사범이직업이고 우리하고는 관계가 없었다. 말로는 국장이라고 했는데 밖에서 돌아다닌 사람이지 일하는 사람이 아니었다’라고 진술한 점, C요양원에서 2017. 11. 20. 부터 2018. 6. 30.까지 조리원으로 근무한 AJ도 R에 대해 ‘간호사나 요양보호사로 근무한 적은 없 고사회복지사로 근무한 적은 있다’는 취지로 진술한 점, C요양원에서 2016. 6. 1.부터 2017. 11. 30.까지 요양보호사로 근무한 AK 역시 R에 대해 ‘R 선생님 기억이 잘 안나는데요’라고 진술한 점, C요양원에서 조리원으로 근무한 AL는 ‘R 선생님은 원장님 아시는 분으로 요양원 자주 오심’이라 - 1 1 - 고 진술한 점, C요양원에서 2018. 6. 4.경부터 요양보호사로 근무한 AM은 ‘R는 사회복지사 업무 (직원 총괄 관리)만 담당하심’이라고 진술한 점 등에 비추어 보면, R가 위 각 기간 동안 요양보호사 또는 간호조무사로 근무하지 않았다고 봄이 상당하다. ○ 원고는 S이 2019. 1. 15.부터 2019. 7. 10.까지 C요양원의 요양보호사로 근무한 것으로 신고하여 요양급여비용을 청구하였다. 그러나 이 사건 현지조사 당시, AM 은 ‘조리원 AL, S 08:30~18:30 조리업무를 담당하심’이라고 진술한 점, AL도 ‘S(단기보호)2019. 1. 18. 입사하 여 단기보호 어르신 담당. 조리업무 담당. 입사 때부터 현재까지 조리업무만 담당함’이라고 진술한 점, 원고가 제출한 S의 근무사진(갑 제3호증의 1)에도 S이 앞치마를 착용하고 근무하는 모습이 촬 영되어 있는 점 등에 비추어 보면, S이 위 기간 동안 요양보호사가 아닌 조리원으로 근무하였다고 봄이 타당하고, 요양보호사가 그 고유업무가 아닌 조리원의 업무를 전담한 경우 이를 인력배치기준에 따라 배치된 요양보호사 인력이라고 평가할 수 없다. ○ 원고는 H가 2016. 8. 1.부터 2017. 10. 31.까지 B요양원에서 요양보호사로 근무한 것으로 신고하여 요양급여비용을 청구하였다. 이에 대하여 피고는 당초 H가 위 기간 전부 요양보호사로 근무하지 않은 것으로 보고 환수처분을 하였다가, 이후 2016. 8. 1.부터 2017. 3. 6.까지의 기간에 해당하는 H의 근무를 인정하여 앞서 본 바와 같이 처분을 변경하였다. 따라서 남은 처분사유는 H의 2017. 3. 7.부터 2017. 10. 31.까지의 근무에 관한 것인데, 원고는 H가 2016. 11. 31.까지 실제로 근무하였다고 주장하고 있을 뿐, 그 이후 기간에 대해서는 다투지 않고 있다. 따라서 H는 2017. 3. 7.부터 2017. 10. 31.까지 B요양원에서 요양보호사로 근무하지 않았다고 봄이 타당하다. ○ 원고는 T이 2017. 5. 1.부터 2017. 6. 30.까지 B요양원에서 요양보호사로 근무한 것으로 신고하여 요양급여비용을 청구하였다. 그런데 이 사건 현지조사 당시 B요양원에서 2017. 3. 7.부터 2017. 10. 31.까지 간호조무사로 근무한 AN는 ‘T씨는 몰라요’라고 진술한 점, B요양원에서 2016. 10. 18.부터 2017. 9. 5.까지 요양보호사로 근무한AO는 T에 대하여 ‘몰라 나 나온 뒤에 온 사람인가 몰라. 같이는 근무 안했을 거에요. AP 뭐라고 들어본 거 같아요’라고 진술한 점 등에 비추어 보면, T이 위 기간 동안 B요양원에서 요양보호사로 근무하지 않았다고 봄이 타당하다. - 1 2 - ○ 원고는 U이 2018. 6. 20.부터 2019. 7. 10.까지 C재가1에서 조리원으로 근무한 것으로 신고하여 요양급여비용을 청구하였다. 그런데 이 사건 현지조사 당시, U 스스로 ‘실제 조리는 많이 도와 주지는 못하고 시장 봐주고, 부식관리하고 냉장고 관리하는 정도였다. 바깥쪽으로 시장 봐주고 그 런 쪽 일을 좀 더 많이 했다. 사무실에 책상 자리가 있었다’고 진술한 점, Y은 U이 사무실에서 재무 관련 업무 및 식단표 관련 업무를 담당하였다고 진술한 점, X은 U에 대해 ‘(원고의) 언니. 한두 달 부엌일 했다. 부엌에 재정 많이 들어간다고 데려다 놨으니까. 음식하고 그런 것 없고, 식사재료만 다듬어 주고 그랬다. 자기 언니인데 일을 얼마나 시켰겠어요’라고 진술한 점, AL는 앞서 본 바와 같이 함께 근무한 조리원으로 S을 언급하면서 단기보호(C재가1)의 조리업무를 S이 담당하였다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, U이 C재가1에서 조리원으로 근무하였다고 보기 어렵다. ○ 원고는 V이 2017. 8. 1.부터 2018. 6. 20.까지 C재가1의 조리원으로 근무한 것으로 신고하여 요양급여비용을 청구하였다. 그런데 이 사건 현지조사 당시, AJ는 ‘혼자 조리원으로 근무하였고, V 은 요양보호사로 근무하였다. 요양보호사 하면서 조리원이 빌 때 도와주었다’는 취지로 진술한 점, X은 ‘원장이 하자는 대로 모든 것을 다했다’라고 진술한 점 등에 비추어 보면, V이 C재가1에서 조리원 업무를 전담하였다고 보기는 어렵다. ○ 원고는 R, S, T, U, V 등의 업무수행을 촬영한 사진, R, S이 요양급여를 제공한 것으로 기재되어 있는 ‘장기요양급여제공 기록지’, T의 출근부, U의 위생점검일지 및 식단표, 위 각 인원들 명의 로 작성되고 직원들이 서명한 원고 주장에 부합하는 사실확인서 등(갑 제2 내지 8호증)을 제출하였다. 그러나 장기요양급여제공 기록지, 위생점검일지 등이 R, S, U에 의해 직접 작성된 것인지 분명하 지 않은 점, U이 식단표를 작성하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 조리원으로서의 업무를 수행하였다고 평가할 수 없는 점, 제출된 사진만으로는 원고가 요양급여비용을 청구한 기간 동안 계속 하여 해당 업무를 수행하였다고 단정하기 어려운 점, 각 사실확인서들은 일괄적으로 작성된 문건에 직원들이 서명한 것으로 보여 그 신빙성을 높게 평가할 수 없는 점 등에 앞서 인정한 여러 사정들을 더하여 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 주장 사실을 증명하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없다. 5) 제4주장에 관한 판단 - 1 3 - ○ 구 노인복지법 시행규칙 제22조 제1항 [별표4] ‘노인의료복지지설의 시설기준 및 직원배치기준’은 인력배치기준에 따라 신고된 직원의 겸직에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 않고, 위 시행규칙 제29조 제1항 [별표9] ‘재가노인복지지설의 시설기준 및 직원배치기준’은 ‘주 야간보호를 제공하는 시설을 사회복지시설에 병설하여 운영하는 경우에는 간호조무사를 겸직하도록 할 수 있다’고 정하고 있으나, C재가1, 2와 같이 단기보호를 제공하는 시설과 C요양원과 같은 시설급여기관 사이에 간호조무사를 겸직할 있다는 규정은 없다. 이처럼 위 각 인력배치기준에서 시설간 겸직을 예외적인 경우에 한하여 허용하는 것으로 규정하고 있는 것은 겸직으로 인해 요양급여의 질이 저하되는 것을 방지하기 위한 것으로, 이러한 취지에 비추어 보면 겸직이 허용되는 것으로 명시되어 있지 않은 경우 시설간 겸직은 금지된다고 보는 것이 타당하다. ○ 또한 앞서 본 법리에 의하면 구 노인장기요양보험법 제37조 제1항 제4호에서 규정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’에는 관련 법령에 의하여 요양급여비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 불구하고 이를 청구하여 지급받는 행위도 포함된다. ○ 원고는 ‘W이 2016. 2. 16.부터 2017. 3. 31.까지 C요양원의 간호조무사로, 2016.6. 16.부터 2017. 3. 31.까지 C재가1의 간호조무사로, 2016. 2. 16.부터 2016. 6. 14.까지 C재가2의 간 호조무사로 각 근무한 것’으로 신고하여 요양급여비용을 청구하였고, W이 위와 같이 겸직하여 근 무한 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 W이 C요양원과 C재가1, 2에서 간호조무사로 겸직하여 근무한 기간 동안은 W이 C요양원 또는 C재가1, 2에서 인력배치기준에 따른 간호조무사 인력으로 근무한 것으로 평가할 수 없고, 원고는 노인장기요양보험법 제37조 제1항 제4호에서 규정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 요양급여비용을 지급받은 것에 해당한다. 6) 소결론 원고의 처분사유의 부존재 주장은 모두 이유 없다. 다. 신뢰보호 위배여부 1) 관련 법리 일반적으로 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호원칙이 적용되기 위해서는, ① 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, ② 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰 한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, ③ 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 - 1 4 - 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, ④ 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, ⑤ 그 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어 야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019두52805 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 앞서 본 증거들 및 갑 제21, 22호증, 을 제18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사정을 종합하여 보면 이 사건 처분 중 ‘W이 2016. 2. 16.부터 2017. 3. 31.까지 C요양원의 간호조무사로, 2016. 6. 16.부터 2017. 3. 31.까지 C재가1의 간호조무사로, 2016. 2. 16.부터 2016. 6. 14.까지 C재가2의 간호조무사로 각 근 무한 것’에 관하여 노인장기요양보험법 제37조 제1항 제4호 위반을 이유로 업무정지 및 과징금을 부과한 것은 신뢰보호의 원칙을 위반하여 위법하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. ○ 구 장기요양보험법 제33조는 ‘장기요양기관은 시설 및 인력 중 보건복지부령이 정하는 중요한 사항을 변경하는 경우 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ 군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다’라고 규정하고 있고, 원고는 이에 따라 피고에게 ‘W의 입사보 고에 대한 사항’을 아래 표와 같이 신고한 점, 장기요양보험법 관련 규정에서 C재가1, 2와 같이 단기보호를 제공하는 시설과 C요양원과 같은 시설급여기관 사이에 간호조무사를 겸직할 있다는 명시 적인 규정은 없으나, ‘주 야간보호를 제공하는 시설을 사회복지시설에 병설하여 운영하는 경우에는 간호조무사를 겸직하도록 할 수 있다’라고 정하고 있는 점, 피고의 주민복지과 AQ는 이와 같은 인력변경보고를 승인한 사실을 인정하고 있는 점 등을 종합하여 보면 피고가 W의 겸직을 승인한 것은 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명에 해당하고, 이에 대하여 원고가 그 견해표명을 신뢰한 데에 원고를 탓할만한 귀책사유가 있다고 보기 어렵다(원고는 피고로부터 겸직이 가능하다는 답변을 듣고 위와 같이 신고한 것이라고도 주장하고 있다). - 1 5 - ○ 원고는 피고가 인력변경보고를 승인함에 따라 이를 신뢰하여 W을 C요양원과 C재가1, 2의 간호조무사로 겸직하도록 하였고, 이후 피고가 2017. 4. 12.경 보건복지부로부터 ‘노인의료복지시설에 주야간보호와 단기보호를 함께 병설하여 운영하는 것에 대한 특례규정이 없어 겸직할 수 없다’는 질의 회신을 받아 원고에게 안내하자 원고는 더 이상 W이 겸직하지 않도록 한 것으로 보인다. ○ 구 노인장기요양보험법 제43조는 국민건강보험공단이 ‘장기요양급여비용을 받은 자가 제37조 제1항 제4호에 따른 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우 그 장기요양급여비용에 상당하는 금액을 징수한다’고 하여 기속행위로 규정하고 있으나, 이 사건 처분의 근거법령인 구 노인장기요양보험법 제37조는 아래에서 보는 바와 같이 ‘6개월의 범위에서 업무정지를 명할 수 있다.’라고 하여 피고에게 재량권이 부여되어 있는 재량행위로 규정하고 있고, 겸직으로 인한 장기요양급여 해당부분은 위와 같은 부당이득 환수처분 규정에 따라 원고로부터 반환받을 수 있으며, 원고가 더 이상 겸직하지 않도록 조치하여 피고가 이 부분 처분을 취소하더라도 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익이 현저히 침해된다고 보이지도 않는다. 라. 폐업한 기관에 대한 업무정지처분에 갈음한 과징금 처분 가부 구 노인장기요양보험법 제37조 제1항 제4호에 따라 업무정지처분을 하는 경우, 그 업무정지가 해당 장기요양기관을 이용하는 수급자에게 심한 불편을 줄 우려가 있는 등 보건복지부장관이 정하는 특별한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 업무정지명령을 갈음하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 청구한 금액의 5배 이하의 금액을 과징금으로 부과할 수 있다(구 노인장기요양보험법 제37조의2 제2항). 원고가 C재가2와 B요양원을 이 사건 처분이 있기 이전에 폐업을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 폐업한 요양기관에 대해서는 업무정지 처분이 실질적으로 가능성이 없고, 수급자들이 추가로 그 요양 - 1 6 - 기관을 이용할 수 없는 점은 인정된다. 그러나 아래와 같은 이유에서 폐업한 요양기관에 대해서도 업무정지에 갈음한 과징금처분을 할 수 있다고 봄이 상당하다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. ○ 구 노인장기요양보험법 제37조의2 제2항은 단순히 ‘해당 장기요양기관을 이용하는 수급자에게 심한 불편을 줄 우려’에 한하지 아니하고 그와 같은 우려가 있는 “등”을 보건복지부장관이 업무정지명령에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는 경우로 정할 수 있는 특별한 사유로 정하고 있다. 이러 한 규정의 내용과 형식에 비추어 위 규정은 업무정지명령에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는 사유의 하나로 ‘그 업무정지가 해당 장기요양기관을 이용하는 수급자에게 심한 불편을 줄 우려가 있는 경우’를 예시적으로 규정하고 있을 뿐 이와 같은 사정이나 이에 준하는 것으로만 사유를 한정하여 정하도록 위임한 것으로 해석되지 않는다. ○ 업무정지명령에 갈음하여 과징금을 부과함에 있어 그 대상 등을 규정함을 목적으로 한 보건복지부고시인「장기요양기관에 대한 업무정지명령에 갈음한 과징금 적용기준」제2조 제2호 다목에서는 ‘장기요양기관의 폐업 등으로 인하여 업무정지명령이 제재수단으로서 실효성이 없어 과징금 처분이 타당하다고 판단되는 경우’를 노인장기요양보험법 제37조의2 제2항의 ‘보건복지부장관이 정하는 특별한 사유’”에 해당한다고 정하고 있다. ○ 영업정지처분에 갈음한 과징금은 영업정지로 인하여 초래되는 공익에 대한 침해문제를 고려하여 과징금을 부과할 수 있도록 하는 것에 하나의 취지가 있는 것이기는 하지만, 과징금은 원칙적으로 행정법규 위반 등으로 인한 경제적 이익을 박탈하기 위한 제재적 행정처분의 성격을 갖고 있고 이러한 성격은 영업정지처분에 갈음한 과징금의 경우에도 다르지 않다. 따라서 이 사건과 같이 장기요양기관이 폐업을 하여 업무정지처분이 제재로서 실효성이 없는 경우 위반행위에 대한 제재수단으로서의 과징금처분이 필요하다. 마. 이 사건 처분 중 B요양원의 과징금 액수가 과다하여 위법한지 여부 노인장기요양보험법 제37조의2 제2항에 의하면 피고는 업무정지명령을 갈음하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 청구한 금액의 5배 이하의 금액을 과징금으로 부과할 수 있다. 앞서 인정한 증거들 에 의하면 2020. 7. 31. 이 사건 처분 중 B요양원에 대한 환수금액이 126,753,520원으로 변경되 었으므로, 피고는 원고에게 부과할 과징금을 633,767,600원(= 126,753,520원 × 5)이하의 금액으로 정하여야 하는데, 피고는 이를 초과하여 B요양원의 과징금으로 661,642,800원을 부과한 - 1 7 - 사실이 인정된다. 따라서 이 사건 처분 중 B요양원의 과징금 부분은 위법하고 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있 다. 바. 이 사건 처분의 취소 범위 1) 관련 법리 및 관련 규정 등 ○ 재량행위에 대한 법원의 사법심사는 당해 행위가 사실오인, 비례 평등의 원칙위배, 당해 행위의 목적 위반이나 부정한 동기 등에 근거하여 이루어짐으로써 재량권의 일탈 남용이 있는지 여부만을 심사하게 되는 것이나, 법원의 심사결과 행정청의 재량행위가 사실오인 등에 근거한 것이라고 인정되는 경우에는 이는 재량권을 일탈 남용한 것으로서 위법하여 그 취소를 면하지 못한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두8589 판결 등 참조). 또한 제재적 행정처분 기준이 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과한 시행규칙의 형식으로 규정되어 있다 하더라도, 이는 법에서 정한 제재적 행정처분의 범위 내에서 적정한 처분기준을 마련하기 위 하여 제정된 것임에 비추어, 행정청은 제재적 행정처분의 내용을 정함에 있어 위 시행규칙 상의 기준 및 법에서 정한 참작사유를 고려한 적절한 처분으로 정하여야 하고, 이러한 제재적 행정처분 재 량행사에 있어서 사실오인, 비례 평등의 원칙위배, 당해 행위의 목적위반이나 동기의 부정 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(같은 취지로 판시한 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두1713 판결 등 참조). ○ 구 노인장기요양보험법 시행규칙 제29조는 구 노인장기요양보험법 제37조 제1항에 따른 행정처분의 기준을 [별표 2]에서 구체적으로 규정하고 있다. 위 별표는 일반기준에서 ’위반행위에 대한 행정처분이 업무정지처분에 해당하는 경우 위반행위의 동기, 내용, 정도 및 결과 등을 고려하여 그 처분기준의 2분의 1의 범위에서 감경하여 처분할 수 있는데, 다만, 법 제37조 제1항 제4호에 해당하는 경우 중 거짓으로 급여비용의 전부 또는 일부를 청구한 경우는 그러하지 아니하다‘고 규정하고, 개별기준에서 장기요양기관 또는 재가장기요양기관이 법 제37조 제1항 제4호에 해당하는 경우 월평균 부당금액과 부당청구액의 비율에 따른 각 업무정지일수를 규정하고 있다. 위 관련 규정들을 종합해보면, 피고는 법 위반행위에 대하여 업무정지를 명할지 여부와 업무정지를 명할 경우 정지일수를 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다 할 것이므로, 피고의 법 위 - 1 8 - 반행위자에 대한 업무정지처분은 재량행위라고 보아야 한다. 2) 구체적인 판단 ○ 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분 중 ‘W이 2016. 2. 16.부터 2017. 3. 31.까지 C요양원의 간호조무사로, 2016. 6. 16.부터 2017. 3. 31.까지 C재가1의 간호조무사로, 2016. 2. 16.부터 2016. 6. 14.까지 C재가2의 간호조무사로 각 근무한 것’에 관하여 노인장기요양보험법 제37조 제 1항 제4호 위반을 이유로 업무정지 및 과징금을 부과한 것은 신뢰보호의 원칙을 위반하여 위법하고, 위 별표2의 개별기준은 월평균 부당금액과 부당청구액의 비율에 따라 행정청이 선택할 업무정지일수의 상한을 규정한 것으로 보아야 하므로, 피고로서는 정당하게 산정된 부당청구액에 대하여 위 별표의 개별기준에서 정한 업무정지일수를 초과하지 아니하는 범위 내에서 처분하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분에는 사실을 오인하고 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈 남용 한 위법이 있다. 그리고 처분의 정도에 있어 재량이 인정되는 행정처분에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈하였을 경우 법원으로서는 재량권의 일탈 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없으므로 이 사건 처분 중 C요양원, C재가 1에 대한 처분은 전부를 취소하기로 한다. ○ 구 노인장기요양보험법 제37조의2 제3항의 위임에 따른 같은 법 시행령 제15조, [별표 2] 제2호에 의하면, 위반행위로 인한 업무정지기간이 50일을 초과하는 경우 총 부당금액의 5배(라목)에 해당하는 과징금을 부과하도록 되어 있다. 그런데 위 조항에 기한 ‘과징금 부과기준’은 비록 법규명령 이기는 하나, 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간, 사회적 비난 정도, 위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정, 행위자의 개인 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 하므로, 위 과징금 부과기준에 규정된 각 목의 해당배율은 정수가 아니라 최고한도배율을 정한 것으로 해석할 여지가 크다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005두11982 판결 등 참조). 따라서 앞서 본바와 마찬가지로 이 사건 처분 중 C재가2 및 B요양원에 대한 과징금 부분에 관하여도 전부 취소하기로 한다. 5. 결 론 - 1 9 - 원고의 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박현(재판장) 임영실 김준환

- 2 0 - - 2 1 - - 2 2 - - 2 3 - - 2 4 - - 2 5 - - 2 6 - - 2 7 - - 2 8 - - 2 9 - - 3 0 - - 3 1 - - 3 2 - - 3 3 - 각주1: 원고는 C재가2를 B요양원이 있는 전남 장성군 G에서 운영하였다고 주장하고 있다. 각주2: 원고는 소장에서 B요양원에서의 수급자인 P, Q에 대한 당월서비스 미제공청구는 인정하나, C재가1에서 의 당월서비스 미제공청구는 부인한다고 주장하였으나, 피고는 P, Q에 대한 C재가1에서의 당월서비스 미제공을 처분사유로 하지 않았다. 각주3: 이 사건 현지조사 조사대상기간 동안 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’가 여 러 차례 개정되었으나, 그 중 이 사건 환수처분과 관련된 조항은 별다른 개정 없이 이 사건 고 - 3 4 - 각주4: C요양원을 의미하는 것으로 보인다. 각주5: C요양원을 의미하는 것으로 보인다. - 3 5 -