장기요양급여비용환수처분취소

서울고등법원 2026. 2. 5. 선고 2025누6811 판결 [장기요양급여비용환수처분취소] 서울고등법원 제 7 행 정 부 판결 사건 2025누6811 장기요양급여비용 환수처분 취소 원고, 항소인 A 소송대리인 변호사 강을영 피고, 피항소인 국민건강보험공단 제1심판결 서울행정법원 2025. 4. 17. 선고 2023구합77832 판결 변론종결 2026. 1. 15. 판결선고 2026. 2. 5.

1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심판결을 취소한다. 피고가 2023. 8. 18. 원고에게 한 243,058,130원의 장기요양급여비용 환수처분을 취소한다.

1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 기재할 이유는, 아래와 같이 일부 내용을 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 해당란 기재 이 유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 제2쪽 제8행의 "실시하였고" 뒤에 "(이하 '이 사건 현지조사'라 한다)"를 추가한다. 2. 관계 법령 별지 기재와 같다. 3. 이 사건 처분의 위법 여부 가. 절차적 위법 여부 1) 원고의 주장 가) 피고는 이 사건 현지조사를 하면서 행정조사기본법 제17조 제1항 본문에 따라 조사개시 7일 전에 원고에게 사전통지를 한 사실이 없고, 같은 법 제17조 제1항 단서의 예외사유를 구체적·개별적으로 검토하지도 않은바, 이 사건 처분은 행정조사기본법 제17조 제1항을 위반하여 이루어진 현지조사에 기한 것으로 위법하다. 나) 이 사건 처분은 피고가 아니라 처분권한이 없는 피고 내부기관이 행한 것으로 위법하다. 다) 이 사건 처분서에는 환수 사유로 J14라는 코드 번호만 기재되어 있는바, 이 사건 처분은 행정절차법의 이유제시의무를 위반한 것으로 위법하다. 2) 이 사건 현지조사의 행정조사기본법 제17조 제1항 위반 여부 가) 행정조사기본법 제17조 제1항 본문은 "행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 제9조에 따른 출석요구서, 제10조에 따른 보고요구서 · 자료제출요구서 및 제11조에 따른 현장출입조사서(이하 "출석요구서 등"이라 한다)를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 한다."고 하여 행정조사 시 사전통지 의무를 정하고 있다. 한 편 같은 항 단서는 "다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정조사의 개시와 동시에 출석요구서 등을 조사대상자에게 제시하거나 행정조사의 목적 등을 조사대상자에게 구두로 통지할 수 있다."고 하면서 '행정조사를 실시 하기 전에 관련 사항을 미리 통지하는 때에는 증거인멸 등으로 행정조사의 목적을 달성할 수 없다고 판단되는 경우'(제 1호), '제5조 단서에 따라 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우'(제3호) 등 사전통지 의무의 예외사유를 규정하고 있다. 나) 이 사건 현지조사가 사전통지 절차를 거치지 아니한 채 이루어진 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그러나 을 제34호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 이 사건 현지조사는 행정조사기본법 제17조 제1항 단서 제1호가 정한 사전통지의 예외사유에 해당하므로, 피고가 이 사건 현지조사 와 관련하여 사전통지를 하지 않은 것을 위법하다고 볼 수 없다. 설령 피고가 사전통지를 하지 아니함으로써 이 사건 현지조사 과정에서 원고의 절차적 권리가 일부 제한되었다고 하더라도 이 사건 처분이 위법하여 취소할 정도로 중대 한 것이라고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (1) 이 사건 현지조사는 장기요양기관이 법령에서 정한 시설과 인력을 갖추고 법령을 준수하여 행정기관에 신고한 대로 수급자들에게 장기요양급여를 제공하고 있는 지 등을 확인하기 위하여 실시되는 행정조사이고, 그 특성상 장기요양기관에서 제출하는 자료와 관계자들의 진술에 의존할 수밖에 없다. 그런데 만일 조사대상자인 장기요양기관이 피고로부터 조사 예정사실 등을 미리 통지받는 경우 과거의 근무표, 업무분장표, 업무수행일지 등 관련 자료를 은닉, 변경 또 는 폐기하거나 관계인들로 하여금 진술을 맞추게 하는 등으로 현지조사의 목적 달성 자체가 불가능해질 우려가 있다. (2) 행정조사기본법 제17조 제1항 단서 제1호에 따르면, 사전통지를 할 경우 증거인멸 등으로 행정조사의 목적을 달성할 수 없는지에 관한 판단은 행정조사를 실시하는 행정기관의 장이 하는데, 이 사건 현지조사에 사전통지를 생략할 사유가 있다고 본 구로구청장의 판단이 현저하게 자의적이거나 객관적 합리성을 잃었다고 볼 만한 사정을 찾기 어렵다 . (3) 행정조사기본법은 시료채취, 자료 등의 영치와 관련하여 일정한 절차와 방법을 준수하도록 규정하고(제12조, 제1 3조), 중복조사를 제한하며(제15조), 나아가 조사대상자에게도 조사연기 신청권(제18조), 의견제출권(제21조), 조사원 교체 신청권(제22조), 조사 시 현장 방어권(제23조) 등의 각종 절차적 권리를 부여하고 있다. 이러한 각종 절차적 제한과 조사대상자의 절차적 권리 보장으로 자의적이고 무분별한 행정조사로 인한 부작용을 어느 정도 피할 수 있을 것으로 보인다. (4) 이 사건 현지조사의 조사원들은 현지조사를 개시할 당시 이 사건 기관의 대표자인 원고로부터 '시설장 D에게 현지조사와 관련된 일체의 행위를 할 수 있는 권한을 위임하겠다'는 내용의 위임장을 교부받은 후 시설장 D에게 조사목 적, 조사기간, 조사담당자, 조사의 범위, 조사대상기간 등이 기재된 구로구청장 명의의 현장조사서, 자료제출요구서, 권리구제제도 안내, 현지조사 안내문 등을 교부하였다. D는 위 각 서류의 하단에 자필로 '조사에 응하겠음', '주무관으 로부터 안내받음', '(권리구제제도) 안내받았음' 등의 문구를 기재하고 서명하였다(을 제34호증). 3) 행정주체의 하자 여부 가) 항고소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분을 외부적으로 행한 행정청을 피고로 하여야 하는 것이고, 다만 대리기관이 대리관계를 표시하고 피대리 행정청을 대리하여 행정처분을 한 때에는 피대리 행정청이 피고로 되어야 할 것이다. 따라서 대리권을 수여받은 데 불과하여 그 자신의 명의로는 행정처분을 할 권한이 없는 행정청의 경우 대리관계를 밝힘이 없이 그 자신의 명의로 행정처분을 하였다면 그에 대하여는 처분명의자 인 당해 행정청이 항고소송의 피고가 되어야 하는 것이 원칙이다. 다만 비록 대리관계를 명시적으로 밝히지는 아니하 였다 하더라도 처분명의자가 피대리 행정청 산하의 행정기관으로서 실제로 피대리 행정청으로부터 대리권한을 수여 받아 피대리 행정청을 대리한다는 의사로 행정처분을 하였고 처분명의자는 물론 그 상대방도 그 행정처분이 피대리 행정청을 대리하여 한 것임을 알고서 이를 받아들인 예외적인 경우에는 피대리 행정청이 피고가 되어야 한다고 할 것이다(대법원 2006. 2. 23. 자 2005부4 결정 참조). 이와 같은 예외적인 경우에는 당해 처분을 피대리 행정청의 처분으 로 볼 수 있는 것이므로, 수임관청의 명의로 했다는 이유만으로 권한 없는 자에 의하여 행하여진 위법한 처분이라고 할 수 없다. 나) 노인장기요양보험법 제43조 제1항 제4호에서는 장기요양급여를 받은 자 또는 장기요양급여비용을 받은 자가 거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 이를 수령한 경우 피고가 부당이득을 징수하도록 규정하고 있고, 같은 법 제51조는 국민건강보험법 제32조를 준용하고 있는데, 국민건강보험법 제32조에서는 이사장의 권한 중 급여의 제한, 보험료의 납입고지 등 대통령령으로 정하는 사항은 정관으로 정하는 바에 따라 분사무소의 장에게 위임할 수 있도록 하고 있으며, 국민건강보험법 시행령 제13조 제10호에서는 국민건강보험법 제32조가 규정하는 대통령령으로 정하는 사항에 관하여 '그밖에 법에 따른 공단 업무의 효율적인 수행을 위하여 공단의 정관으로 정하는 권한'을 규정하고 있다. 다) 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 정관 제16조 별표 제2항버목이 노인장기요양보험법 제43조에 따른 부당이득의 징수에 관한 권한을 지사의 장 또는 지역본부의 장에게 위임한다고 정하고 있는 사실, 피고는 위 위임 규정에 근거하여 지역본부의 장에게 장기요양보험료 등의 납부 · 징수 및 결손처분, 부당이득의 징수등에 관한 대리권을 부여하여 그로 하여금 관련 업무를 처리하게 한 사실, 그런데 지역본부장이 부당이득의 징수 등과 관련한 행정처분을 함에 있어서 피고를 대리하여 한다는 취지를 명시적으로 표시하지 않은 채 그 자신의 이름으로 행하는 관행이 계속 되어 왔는데, 이에 대하여 이 사건 처분에 이르기까지 실무에서는 피고와 그 산하 지역본부장의 관계를 대리관계로 파 악하여 지역본부장 명의의 행정처분임에도 불구하고 이를 피고를 대리한 행정처분으로 보아 그 처분에 대해 불복이 있을 때에는 피고를 상대로 항고소송을 제기하여 온 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면 비록 피고 산하 서울 강원지역 본부장이 피고를 대리하여 이 사건 처분을 함에 있어서 대리의 취지를 명시적으로 표시하지 않았다 하더라도 서울강 원지역본부장은 물론 그 상대방 등도 이 사건 처분이 피고를 대리하여 한 것임을 알고 이를 받아들인 것이라 할 것이므로, 이 사건 처분이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 위법한 처분이라고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 이유제시의무 위반 여부 가) 행정청이 처분을 할 때는 일정한 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다(행정절차법 제23조 제1항). 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용, 관계 법령과 해당 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는데 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았더라도 이를 처분을 취소하여야 할 절차상 하자로 볼 수 없다(대법원 2019. 12. 13. 선고 2018두41907 판결 등 참조). 나) 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 처분에 관한 환수예정통 보서 및 처분서에는 환수결정의 법적 근거와총 환수금액이 기재되어 있고, 붙임 첨부문서에는 각 급여제공월별로 환수 사유에 해당하는 위반코드와 환수결정금액이 기재되어 있는 점, 이 사건 현지조사 당시 원고로부터 현지조사에 관한 일체의 권한을 위임받은 시설장 D는 구로구청장으로부터 환수사유별 구체적인 위반사실이 상세히 기재되어 있는 확인서를 교부받아 그 내용을 확인하였던 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 처분에 불복하여 행정구체절차로 나아감 에 별다른 지장이 없었다고 인정되므로, 피고가 행정절차법상 이유제시의무를 위반하였다고 할 수 없다. 원고의 이 부 분 주장도 이유 없다. 나. 실체적 위법 여부 1) 원고의 주장 가) 처분사유의 존재 여부 (1) 피고는 시설장 D가 2019. 7.부터 2023. 4.까지 매월 4시간 이 사건 기관이 아닌 F의 업무를 수행하였다고 보아 위 시간을 D의 근무시간에서 제외하였다. 그러나 D가 위 기간 매월 4시간씩 F의 업무를 수행하였다고 볼 객관적 증거 가 없고, D가 근무시간 내 전동휠체어 수리 등을 한 것은 이 사건 기관의 수급자에게 전동휠체어를 무상으로 제공하기 위한 것이므로 위 수리시간은 시설장의 월 기준 근무시간에 포함되어야 하며, 초과근무시간 등을 고려하였을 때 D는 월 기준 근무시간 이상을 근무하였다. (2) 한편 사회복지사 G, H, I는 1시간의 휴게시간 외에는 업무를 수행하였고 별도의 휴게시간을 가진 사실이 없다. (3) 결국 이 사건 기관의 시설장이나 사회복지사들 모두 월 기준 근무시간을 충족하였으므로 이 사건 처분사유가 인정 되지 않는다. 나) 재량권의 일탈·남용 여부 이 사건 처분은 원고의 위반행위의 내용과 정도에 비해 지나치게 가혹하고, 원고가 시설장 관련 인력배치기준만을 위반한 경우에 대하여 사회복지사 관련 인력배치기준을 모두 위반한 경우와 동일한 장기요양급여비용을 환수하는 것으로서, 헌법상책임주의 원칙과 비례의 원칙에 위반된다. 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있어 취 소되어야 한다. 2) 관련 법리 가) 노인복지법 제38조, 제39조, 노인복지법 시행규칙 제29조 및 이에 따른 [별표 9] 등에 의하면, 이 사건 센터와 같 이 주 · 야간보호서비스를 제공하는 재가노인복지시설의 경우 1명의 시설장을 두어야 한다. 시설장은 상근(1일 8시간, 월 20일 이상 근무)하는 사람으로 두어야 하며, 시설장은 재가노인복지 제공계획 수립 및 복지 증진에 관한 상담 · 지도, 직원에 대한 교육 및 관리 등의 업무를 수행한다. 나) 노인장기요양보험법 제39조 제1항, 제3항, 같은 법 시행규칙 제32조의 위임에 따른 이 사건 고시는 상위법령의 내용과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령에 해당하는데(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012두2658 판결 참조), 위 고시 제6조, 제49조, 제51조, 제54조 등에 의하면, 시설장은 상근하여야 하며 상근시간 외에도 응급상황 등에 대처할 수 있도록 대비하여야 하고, 방문요양 사회복지사 등 배치 가산을 받기 위해서는 시설장 등 인력배치기준을 충 족하여야 한다. 나아가 근무인원 1인당 월 기준 근무시간은 '해당 월에 공휴일, 근로자의 날 및 토요일을 제외한 근무가 능일수 ×8시간'이고, '근무인원 1인'으로 계산하기 위해서는 휴게시간을 제외하고 월 기준 근무시간 이상 신고한 직종으로 실제 근무하여야 한다. 나) 항고소송에서 해당 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 해당 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 또한 행정청이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성 받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 또는 내 용의 미비등으로 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 확인서의 증거가치를 쉽게 부정할 수 없다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두2864 판결 등 참조). 3) 처분사유의 인정 여부 가) 시설장 D의 근무시간 충족 여부 (1) 인정사실 앞서 든 증거, 갑 제5 내지 18호증, 을 제5 내지 29, 31 내지 33호증의 각 기재, 제1심 증인 K의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면 아래 사실이 인정된다. (가) D는 원고의 아들로 2006. 9. 30.경부터 F이라는 전동휠체어 등의 판매 업체를 운영하여 왔다. D는 이 사건 처분 이전에도 이 사건 기관의 시설장(2012. 9.29. ~ 2016. 12. 19.) 및 사회복지사(2016. 12. 30. ~ 2017. 5. 31.) 로 근무한다고 신고하였다가, 이 사건 기관이 피고로부터 2019. 8.경 인력 추가배치 가산기준을 위반하였다는 등의 사유로 장기요양급여비용 환수처분을 받게 되자, 그 무렵인 2019. 7. 1.부터 이 사건 기관의 시설장으로 근무한다고 신고하면서 2019. 7. 3.경 F을 원고의 딸인 E에게 양도하였다. 한편 E는 2015. 10.경부터 이 사건 기관의 시설장으로 근무하여 오다가 2019. 7. 1.부터 이 사건 기관의 사무원으로 근무한다고 직종을 변경하여 신고하였다. (나) F의 사무실은 이 사건 기관의 바로 옆에 위치하고 있고, 이 사건 기관 사무실에는 D의 자리가 별도로 마련되어 있지 않다. 한편 D의 명함 앞면에는 이 사건 기관의 이름이, 뒷면에는 '전동스쿠터 · 전동휠체어 · 수동휠체어 전문, A/S · 배터리 교체, 장애인보장구 일체' 등이 각 기재되어 있다. (다) E는 F 영업으로 인한 사업소득이 2020년도 2,804,737원, 2021년도81,400원, 2022년도 2,880,394 원이 각 발생하였다고 신고하였다. (라) 시설장 D의 근무 등과 관련하여 이 사건 기관의 종사자들은 현지조사에서 아래와 같이 진술하였다. ① 사회복지사 H(근무기간 : 2017. 1. 24. ~ 2021. 11. 9., 2022. 11. 1. ~ 현재)은 '현재 전동휠체어 판매를 하고 있고 2022. 11. 전부터 하고 있어 사회복지사 L로부터 인수인계 받았음. 전동휠체어 관련 부품신청을 월 평균 1시간 수 행하고 있고, 물품이 센터에 도착하면 부품 관리 및 조립 수리는 시설장이 하고 있으며 본인 입사전부터 수행한 것으로 알고 있음. 시설장은 전동휠체어 조립, 수리 업무를 월 평균 4시간 정도 수행하고 있고 위 사항은 본인의 근무시간 내에 확인된 사항임'이라는 내용의2023. 6. 12. 자 사실확인서를 제출하였다(을 제5호증). 이어서 H은 '2017. 1. 입 사 당시 시설장으로부터 전동차 수리, 판매업을 하고 있다고 전해 들었음. 2022. 11. 재입사하면서 L에게 부품 주문 인수인계를 받았고, 시설장이 필요한 부품 리스트를 주면 업체에 주문을 하고 부품이 오면 시설장이 옆 사무실에서 할 일을 했음. 본인이 내근하며 확인한 시설장의 전동차 관련 업무는 월 평균 1~2시간 정도로 보이고, 외근하였을때는 전 동차 관련 업무를 알 수 없음. 초기에 4시간이라고 진술한 이유는 시설장이 진술한 부분을 듣고 작성한 것이었음'이라는 내용의 2023. 6. 13. 자 사실확인서를 제출하였다(을 제15호증). ② 사회복지사 M(근무기간 : 2022. 2. 3. ~ 2022. 9. 30.)는 '시설장은 외근이 많고 거의 나가 있어 매일 보지 못하였다. (시설장은) 사무실 내 시설장 자리가 없으니 옆에 전동휠체어 수리하는 곳에 있다가 외근 나가고 그래서 못 볼 때가 있었다. 영업도 하고 그러니까 밖으로 많이 나간다. 전동휠체어 수리하는 일은 시설장만 할 수 있다.'고 진술하였다(을 제8호증). ③ 사회복지사 G(근무기간 : 2022. 10. 1. ~ 현재)는 '본인이 사무실에서 내근할 때 시설장은 주로 밖에서 일을 많이 한다. 1~2번 지나가는 사람들이 전동휠체어 구입 관련 문의를 해서 시설장 명함을 주며 연락하라고 준 적 있다. 사무원인 E를실장이라고 불렀는데 E가 전반적인 기관 운영을 하고 있다. 원래 E가 시설장이었는데집이 멀어 상근하기 힘 들어 오빠인 D를 시설장으로 바꾼 것으로 안다. 시설장이 전동휠체어를 판매, 수리하는 것을 직접 본 적은 없지만 옆 공간에서 전동휠체어 판매 업무를 하고 있다고 생각한다.'고 진술하였다(을 제10호증). ④ 사회복지사 N(근무기간 : 2020. 9. 1. ~ 현재)는 '시설장이 전동휠체어 판매 및 수리 업무를 하였고, E가 판매 업무를 하였는지는 모르겠다. 시설장은 이쪽 업무(이 사건 기관)도 하고 저쪽 업무(F)도 하고 계속 왔다갔다 했다. 지나 가던 사람들이 전동휠체어 구입 관련 등 문의를 하면 시설장이 상담을 하고, 시설장이 없는 경우 연락처를 전달해줬다. '고 진술하였다(을 제14호증). ⑤ D는 '근무시간에 하는 일의 비율은 수급자 요청에 따른 병원동행 50%, 어르신 확인차 방문과 수급자 가정 내 문제 해결 및 시장보기 30%, 수급자 최초 상담계약 및 요양보호사 상담과 고충처리 10%, 전동휠체어 수리 및 제공 5%, 기타 사무실 업무처리 5%임. 장기요양기관을 운영하면서 서비스 차원으로 어르신에게 해드릴 수 있는 것이 무엇인지 고민하다가 의료기기 수리 전공 관련하여 2013.부터 전동휠체어 수리를 해왔고 무상으로 수급자 및 일반 어르신에게 제공하고 있는데, 근무시간 내 월 4시간 소요됨. 사무실이 비좁아 전동휠체어 수리 공간에서 근무하고 있음(이상 202 3. 6.12. 자 사실확인서) F의 주된 업무는 전동차 및 배터리를 주문하고(주식회사 P이 주된 거래업체임) 개인의 경우 주소지로 배송이 되고 중간소개자일 경우는 중간소개자가 직접 가져가며, A/S 접수도 진행함. 2019. 7.부터 현재까지 시설장으로 근무하면서 F 업무는 주문전화를 받고, A/S 접수를 하고 중간소개자와 수익금 배분 관련 조율 업무를 근무시간 내에 하였는데 월 1회 5~10분 소요됨. F 업무는 E가 주로 담당하였으나 E가 사무실에 없을 때 업무 관련 전화 가 오면 본인이 처리했음(이상 2023. 6. 14. 자 사실확인서)'이라는 내용의 각 사실확인서를 제출하였다(을 제12호증 ). (2) 구체적인 판단 위 인정사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 피고가 현지조사 결과 등에 기초하여 2019. 7.부터 2023. 4.까지 이 사건 기관의 시설장인 D가 월 기준 근무시간을 충족하지 못하였다고 본 것은 합리적인 것으로 수긍이 간다. (가) 이 사건 기관 종사자들은 현지조사에서 D가 시설장임에도 불구하고 이 사건 기관 사무실에서 상근하지 않고 근무시간 내 F 사무실에서 전동휠체어 판매 영업및 수리 등 업무를 하였다고 일치하여 진술하였고, D 역시 자신이 근무시 간 내 F의 주문 전화를 받거나 A/S를 접수하고, 중간소개자 수익금 배분하는 등 F 관련 업무를 한 사실이 있다고 인정 하였다. 여기에 이 사건 처분이 환수대상으로 삼는 기간 동안 F에 일정한 사업소득이 계속 발생하였던 점, 그런데 E가 F의 대표로서 실제 전동휠체어 판매 등 업무를 수행하였다고 볼 증거는 없는 점, 오히려 이 사건 기관의 사무원으로 등 록되어 있는 E가 종사자들 업무 계획 수립, 사무실 회의 주관 등 이 사건 기관의 전반적인 운영을 맡는 등 실질적으로는 시설장의 업무를 하여 왔던 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, D는 F을 E에게 양도하고 이 사건 기관의 시설장으로 근무한다고 신고하였음에도 불구하고 실제로는 근무시간 내에 F 관련 업무를 지속하여 왔다고 볼 수 있다. (나) 한편 원고는, D가 F 사무실에서 전동휠체어를 수리하기는 하였으나, 이는 F의 업무를 한 것이 아니라, 이 사건 기관의 수급자 등에게 무상으로 제공하는 전동휠체어를 수리한 것으로 시설장의 업무를 한 것이고, D는 조사원의 강요 에 의해 '월평균 4시간'의 전동휠체어 업무를 하였다고 진술하게 된 것인데다가, 그 진술에 의하더라도 위 4시간에는 F의 업무와 수급자에게 무상 제공하기 위한 전동휠체어 수리 업무가 혼재되어 있으므로 D의 근무시간에서 매월 4시간을 공제할 수 없다고 주장한다. 그러나 아래 사정들에 비추어 보면, 매월 4시간은 D의 시설장으로서의 월 기준 근무시간에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. ① D가 근무시간 내에 전동휠체어 판매, 수리 등의 F의 업무를 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이에 대하여 원고는, F에서는 전동휠체어 등을 판매할 뿐 수리하지는 않으므로, D가 근무시간 내 전동휠체어를 수리한 것은 F과 무관하고, 단 지 D는 E 부재 시 한 달에 5~10분 정도 F의 주문 전화를 대신 받는 등의 일을 하였을 뿐이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 기관 종사자들은 D가 F의 전동휠체어 판매영업, 수리 업무를 하였다고 진술하였고, D의 명함에 전동휠체어의 판매뿐만 아니라, A/S에 관한 내용도 기재되어 있다. 더욱이 D가 이 사건 기관의 수급자에게 전동휠체어를 대여한 사실이 있음을 입증할 증거로 제출한 요양보호사 Q, R, 사회복지사 N에 대한 각 전화문답서(을 제9, 11, 14호증), 수급자 S에 대한 방문 및 유선문답서(을 제7호증)에 따르더라도 D가 3명의 수급자에게 전동휠체어를 제공하고 수리 업무를 하였다는 점이 확인될 뿐인데, 원고가 3명의 수급자의 전동휠체어 수리 업무를 위해 매월 4시간, 또 는 근무시간의 5%에 달하는 시간을 투자하였다고 믿기도 어렵다. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, D가 근무시간 내 전 동휠체어를 수리한 것은 F과 무관하다는 원고의 주장은 믿기 어렵고, D가 전동휠체어를 수리한 것은 상당 부분 F의 업무의 일환으로 이루어진 것으로 봄이 타당하다. ② 설령 D가 근무시간 내에 이 사건 기관의 수급자에게 무상으로 제공하기 위해 전동휠체어를 수리한 적 있다고 하더라도, 이 역시 다음의 이유로 시설장의 월 기준 근무시간에 포함될 수 없다. 즉장기요양급여비용은 해당 장기요양기관의 인력배치기준에 따른 양적 · 질적 서비스가 제공되었음을 전제로 지급되는바, 시설장으로서의 업무 수행과 관련성이 없는 업무에 대하여도 시설장의 근무시간으로 인정할 경우, 실질적인 장기요양급여 제공의 측면에서는 급여의 양적 · 질적 하락이 발생할 소지가 많다. 아울러 장기요양급여비용은 장기요양기관이 수급자에게 제공한 급여에 대한 급부의 성격이 있지만, 동시에 국민에게 장기요양보험의 가입을 강제하여 그로부터 징수한 보험료와 국가 · 지방자치 단체의 부담금을 토대로 재원을 형성하여 비용을 지급하는 것으로 강한 공익성을 지니는 점을 더하여 보면, 시설장으로서의 업무 수행과 직접적 관련성이 인정되는 경우에만 해당 근무시간을 인정하여 장기요양급여비용을 지급함이 타당하다.이 사건 기관은 노인복지법 제38조 제1항 제1, 4호의 방문요양서비스와 방문 목욕서비스를 제공하는 장기요양기관으로, 노인복지법 제38조 제1항 제1, 4호에 따르면 방문요양서비스는 가정에서 일상생활을 영위하고 있는 노인으로서 신체적 ·정신적 장애로 어려움을 겪고 있는 노인에게 필요한 각종 편의를 제공하여 지역사회안에서 건전하 고 안정된 노후를 영위하도록 하는 서비스이고, 방문목욕서비스는 목욕장비를 갖추고 재가노인을 방문하여 목욕을 제공하는 서비스이다. 한편 노인복지법 시행규칙 [별표9] 4. 인력기준 비고 2.에 따르면, 이 사건 기관과 같은 재가노인복지시설의 시설장은 이용자별 재가노인복지 제공계획 수립 및 복지증진에 관한 상담·지도, 직원에 대한 교육 및 관리 등의 업무를 수행한다. 그런데 수급자에게 무상으로 전동휠체어 등을 제공하고 수리하는 것은 위와 같은 방문요양서비스 및 방문목욕서비스의 내용과 직접적인 관련이 없을 뿐더러, 재가노인복지시설의 시설장의 업무인 '재가노인복지제 공계획 수립', '복지증진에 관한 상담·지도', '직원에 대한 교육 및 관리 업무'에도 해당하지 않는다.또한 D의 진술에 의하더라도 이 사건 기관은 수급자에게 제공하는 재가급여와는 무관하게 '서비스 차원'에서 무상으로 전동휠체어를 제공하였던 것으로, 이는 결국 많은 수급자를 모집하기 위한 방편의 일환이라고 할 수 있는바, 앞서 본 장기요양급여비용의 강한 공익성 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 전동휠체어 수리 업무를 이 사건 기관에서 상근의 형태로 근무하는 시설장의 월 기준 근무시간에 포함시킬 성 질의 것이라고 보기 어렵다. ③ 이처럼 D가 전동휠체어 관련 업무를 한 시간은 그것이 F의 영업에 관한 것이든 이 사건 기관의 수급자에게 제공하기 위한 것이든 시설장의 월 기준 근무시간에 포함될 수 없는데, D는 현지조사에서 근무시간 내 전동휠체어 수리 등 업무를 하는 데 '월 4시간'이 소요된다고 자필로 기재하였는바, D의 사실확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 그 내용의 미비와 같은 이유로 구체적인 사실에 대한 증명 자료로 삼기 어렵다는 특별한 사정을 찾아볼 수 없 으므로 그 증거가치를 쉽게 부인할 수 없다. 한편 사회복지사 H이 현지조사 첫 날인 2023. 6. 12.에는 D가 전동휠체어 수리 등 업무를 근무시간 내 월 평균 4시간 정도 수행한다고 진술하였다가, 다음날에 '내근하면서 확인한 D의 전동휠체어 관련 업무 시간은 월 평균 1~2시간으로 보이고, 초기에 4시간이라고 진술한 이유는 시설장이 진술한 부분을 듣고 작성한 것'이라고 진술한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 H의 위 각 진술은 D가 근무시간 내에 전동휠체어 관련 업무를 하였다는 것으로 전체적으로 그 내용이 일관되어 있고, 피고가 D의 월 기준 근무시간에서 매월 4시간을 공제한 것은 앞서 본 D 본인의 진술에 주로 기초한 것으로 보인다. 더욱이 H의 진술에 의하더라도 D는 2023. 6. 12. 현지조사 당시 전동휠체어 관련 업무를 월 4시간 수 행한다고 스스로 진술했던 것으로 보이는바, 피고는 위와 같은 신빙성 있는 증거들에 기초하여 매월 4시간의 전동휠체어 관련 업무시간을 D의 시설장으로서의 월 기준 근무시간에서 제외한 것으로 볼 수 있다. (다) 한편 원고는, D가 피고에게 신고한 시간보다 실제로 훨씬 많은 시간을 시설장으로서 근무하였으므로, 위와 같은 추가근무시간까지 고려한다면 D는 월 기준근무시간을 충족한다고도 주장한다. 앞서 든 증거에 의하면, D가 기본사항문답서(을 제20호증)에서 '근무시간 외 어르신들의 요구가 있으면 주말에도 근무함. 주말에도 어르신들의 전화통화를 받고 불편상황을 처리하지만 근무시간으로 관리하지 않음'이라고 기재한 사실은 인정된다. 그러나 D는 사실확인서 (을 제32호증)에서는 자신의 출근시간에 관하여 '근무시간은 9~18시, 휴게시간은 12~13시이며, 토요일, 일요일, 공휴일은 휴무이고, 주5일 근무이며, 추가 근무시간은 없다'고 기재하였다. 그 외 원고가 제출한 수급자 가족이나 요양보호사 등이 작성한 사실확인서만으로는 D가 주중 및 주말에 추가로 근무하였다는 사실이나 그 구체적인 시간 및 내역을 입증하기 부족하고, 달리 위와 같은 사실을 뒷받침할 만한 객관적인 자료도 존재하지 않는다. 설령 D의 주장과 같이 D가 근무시간 외 추가로 근무한 적이 있다 하더라도 앞서 본 것처럼 D는 근무시간 내 상당 시간을 이 사건 기관 사무실에 상근하지 않고 F 등 업무를 수행하였으며, 이 외에 개인적인 병원 진료를 보는 경우도 있었던 점 등을 더하여 보면, D의 근무시간이 원고가 피고에게 신고한 것보다 현저히 부족하게 산정될 것임이 명백하다. 위와 같은 사정을 종합하면 D가 이 사건 기관에서 월 기준 근무시간 이상 근무하였다고 보기 어려운 것은 마찬가지이다. 나) 사회복지사 G, H, I의 근무시간 충족 여부 (1) 인정사실 앞서 든 증거, 이 법원 증인 G의 증언 및 변론 전체의 취지에 따르면 아래 사실이 인정된다. (가) 사회복지사 G, H, I의 근무 등과 관련하여 이 사건 기관의 종사자들은 현지조사에서 아래와 같이 진술하였다. ① G는 '근무시간은 9~18시로 휴게시간은 13~14시이고, 휴게시간 외 근무시간 중 매일 30분 정도 산책 등 휴게시간을 가짐'이라는 내용의 사실확인서(을 제19호증)를, H은 '근무시간은 9~18시로 휴게시간은 13~14시이고, 휴게시간 외 주 2회 30분 정도 인근지역 산책 수행함'이라는 내용의 사실확인서(을 제5호증)를, I는 '근무시간은 9~18시로 휴게시간은 12~13시이고, 그 외 매일 30분 정도 산책 및 커피타임(혼자)을 가짐'이라는 내용의 사실확인서(을 제17호증)를 각 작성하였다. ② D는 '사회복지사 G, H, I의 경우 여유를 갖고 일을 하게 하고 연배도 있으셔서 휴게시간 1시간 외 자유롭게 휴게시간을 가질 수 있도록 함. 휴게시간은 매일있는 것이 아니라고 알고 있음'이라는 사실확인서(을 제12호증)와 '사회복지사 3명은 별도로 30분 정도 커피시간 등 휴게시간 있음(시간적인 여유가 있을 때 월 8회 정도 별도의 휴게시간을 갖고 있음)'이라는 기본사항문답서(을 제20호증)를 각 작성하였다. (나) 사회복지사 G는 이 법원에 증인으로 출석하여, '현지조사 당시 조사관이 "다른 사회복지사들은 휴게시간 외 커피타임을 가졌다고 진술했다."고 하며, 휴게시간 외 커피타임에 대해 써야 한다고 하였다. 이에 30분 정도의 커피타임을 가진 적은 없지만 조사관이 불러주는 대로 "휴게시간 외 근무시간 중 매일 30분 정도 산책 등 휴 게시간을 가짐."이라는 내용을 기재하였다', '커피를 마시더라도 커피숍에 가서 마시는 것이 아니라 집에서 보온병에 커피를 담아 와 사무실 내에서 마셨을 뿐이다. 휴식시간을 갖더라도 이 사건 기관 내에서 휴식을 취했다', '사회복지사들은 사무실 내 각자 자리에서 밥을 먹었고, (G 외) 다른 사회복지사 두 명은 커피를 마시지 않거나 보온병에 담아 온 커피를 마시거나 수급자들 상담용으로 비치된 커피를 마시는 것 같았다', '사회복지사의 하루 일과는, 오전과 오후에 방문요양 계획이 있는 경우 방문요양을 나가고, 사무실에 돌아왔을 때는 수급자들의 연락을 받거나 공단 계획서 등 서류를 작성한다. 수급자들에게 연락이 오면 갑자기 뛰어 나갈 때도 있다'고 증언하였다. (2) 구체적인 판단 위 인정사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 피고가 제출한 증거들 만으로는 사회복지사 G가 2022. 10.부터 2023. 4.까지, H이 2022. 12.부터 2023. 4.까지, I가 2023. 1.부터 20 23. 4.까지 각 휴게시간 외 별도의 휴게시간을 가져 월 기준 근무시간을 충족하지 못하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없다. (가) 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조). (나) 사회복지사 G, H, I가 휴게시간 외 별도의 휴게시간을 가져 월 기준 근무시간을 충족하지 못하였음을 입증할 증거로는 사회복지사 G, H, I, 시설상 D가 각 작성한 사실확인서, 기본사항문답서만이 제출되어 있다. 위 사실확인서 및 기본사항문답서의 내용에 따르면 사회복지사 G, H, I가 휴게시간(13~14시)외 근무시간 중에 30분 정도 커피를 마시거나 산책을 하는 등의 휴식을 취하기도 하였다고 진술한 사실이 확인된다. (다) 그런데 위 G의 증언에 따르면, 위 사회복지사들이 근무시간 중에 30분 정도 커피를 마시거나 휴식을 취하였다고 하더라도 이는 사무실 내에서 커피를 마시거나, 사무실 내에서 잠시 휴식을 취하는 것에 불과하였다는 것이다. 그렇다면 위 사회복지사들이 커피를 마시거나 휴식을 취하는 시간에도 사회복지사들은 근무지를 이탈하지 않은 상태에서 언 제든지 근로를 제공할 위한 준비를 갖추고 있었던 것으로 보이는바, 이는 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있었던 시간으로 근무시간에 포함된다고 보는 것이 타당하고, 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이 용할 수 있는 휴게시간의 성질을 가진 것으로 보기는 어렵다. (라) 한편 사회복지사 H이 작성한 사실확인서에 '휴게시간 외에 인근 지역을 산책하는 등 휴게시간을 가지기도 하였다 '는 내용이 기재되어 있기는 하다. 그러나 이에 대하여 원고는 사회복지사들이 방문요양을 위한 이동 시 대기시간을 휴게시간으로 표현한 것에 불과하다고 주장하고 있고, 실제로 위 G의 증언에 따르면 사회복지사들은 방문요양 계획에 따라, 또는 수급자의 요청에 따라 수급자의 가정을 방문하여 방문요양 업무를 수행하였던 것으로 보인다. 그렇다면 원고의 주장과 같이, 사회복지사 H이 '수급자 가정으로 방문요양을 하는 과정에서 자연스럽게 수반되는 이동시간 등'을 휴게시간으로 표현한 것일 가능성도 배제할 수 없다. 결국 H이 작성한 사실확인서의 기재를 근거로 위 사회복지사들 이 휴게시간 외에 별도로 자유로이 이용할 수 있는 휴게시간을 가졌다고 보기도 어렵다. 다) 소결 앞서 본 바와 같이 ① 이 사건 기관의 시설장인 D가 2019. 7.부터 2023. 4.까지 월 기준 근무시간을 충족하지 못하였음은 인정할 수 있으나, ②사회복지사 G가 2022. 10.부터 2023. 4.까지, H이 2022. 12.부터 2023. 4.까지, I가 2023. 1.부터 2023.4.까지 각 월 기준 근무시간을 충족하지 못하였음은 인정하기 부족하다. 그런데 이 사건 처분은 원고가 노인장기요양보험법 제43조 제1항 제4호, 제37조 제1항 제4호 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구한 경우'에 해당한다고 보아 이루어진 것으로, 구체적으로는 이 사건 기관 이 이 사건 고시 제48조의 인력배치기준을 충족하지 못하였음에도 제57조의 방문요양 사회복지사 등 배치 가산금액을 청구하였다는 것을 처분사유로 한다. 그런데 이 사건 고시 제48조의 인력배치기준은 노인장기요양보험 시행규칙 제23조 제2항에 따라 노인복지법 시행규칙 [별표 9]를 기준으로 하고, 노인복지법 시행규칙 [별표 9]에서는 아래와 같이 시설장과 사회복지사를 각 1명 이상 배치할 것을 요구하고 있으므로, 재가노인복지시설의 시설장과 사회복지사 중 어느 하나의 인력이라도 부족하게 된다면 위 인력배치기준을 충족하지 못하는 것이 된다. 그렇다면 이 사건 처분의 환수대상 기간인 2019. 7.부터 2023. 4.까지 이 사건 기관의 시설장인 D가 근무시간을 충족하지 못한 것으로 인정하는 이상, 원고는 위 기간 동안 이 사건 고시 제48조의 인력배치기준을 충족하지 못하였음에도 이 사건 고시 제57조의 방문요양 사회복지사 등 배치 가산금액을 청구하였다고 볼 수 있고, 위 기간 내에 사회복지사 G, H, I가 근무시간을 충족하였다고 하여 인력배치기준을 충족하지 못하였다는 판단은 달라지지 않는다. 결국 이 사건 처분사유는 인정되므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 4) 재량권의 일탈·남용 여부 가) 행정행위가 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구 분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재 · 형식과 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 10. 4. 선고 2014두37702 판결 참조). 나) 그런데 노인장기요양보험법은 노인장기요양기관이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구한 경우에 대하여 ① 피고는 부당하게 지급된 장기요양급여비용에 상당하는 금액을 징수한다고 규정하는 반면(제43조 제1항 제4호), ② 시장·군수 등 처분청은 장기요양기관 지정을 취소하거나 6개월의 범위에서 업무정지를 명할 수 있도록 하면서(제37조 제1항 제4호) 업무정지가 해당 장기요양기관을 이용하는 수급자에게 심한 불편을 줄 우려가 있는 등 보건복지부장관이 정하는 특별한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 업무정지명령을 갈음하여 2억 원 이하의 금액을 과징금으로 부과할 수 있다고 규정하고 있다(노인장기요양보험법 제37조의2 제2항, 노인 장기요양보험법 시행령 제15조 [별표2] 제2항). 이와 같이 노인장기요양보험법은 업무정지명령이나 과징금 부과와는 달리 환수처분 에 대하여는 피고에게 재량권을 부여하고 있지 않고 그 징수 범위에 관하여도 아무런 기준도 제시하고 있지 않다. 다) 여기에, 한정된 재원으로 노인 등에게 효율적이고 적정한 장기요양급여를 제공함으로써 노후의 건강증진 및 생활 안정을 도모함을 목적으로 하는 것이 노인장기요양보험법의 입법취지인 점, 노인장기요양보험법 제43조 제1항에 따른 징수는 원래대로라면 지급받을 수 없는 장기요양급여비용을 부정한 방법으로 받아간 사람에게 제재를 가하기 위한 목적으로 이루어지는 처분이 아니라 잘못 지급된 돈을 원래 있어야 할 자리에 돌려놓기 위한 목적으로 이루어지는 부 당이득반환의 성격을 지닌 처분인 점 등을 종합하여 보면, 노인장기요양보험법 제43조 제1항에 근거한 환수처분은 그 징수 여부나 범위를 피고가 임의로 정할 수 없는 기속행위라고 봄이 타당하다. 라) 따라서 이 사건 처분이 재량행위임을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다. 4. 결론 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각한다. 판사 구회근(재판장) 김경애 최다은