장기요양급여비용환수결정취소

서울행정법원 2018. 11. 29. 선고 2016구합52217 판결 [장기요양급여비용환수결정취소] 서울행정법원 제 1 3 부 판결 사건 2016구합52217 장기요양급여비용환수결정 취소 원고 A 소송대리인 법무법인 한맥 담당변호사 좌세준 피고 국민건강보험공단 소송대리인 변호사 김준래 변론종결 2018. 11. 1. 판결선고 2018. 11. 29.

1. 피고가 2016. 1. 4. 원고에 대하여 한 36,599,440원의 장기요양급여비용 환수처분 중 3,973,710원을 초과하는 부분을 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

피고가 2016. 1. 4. 원고에 대하여 한 36,599,440원의 장기요양급여비용 환수처분을 취소한다.

1. 처분의 경위 가. 원고는 익산시 B에서 재가장기요양기관인 C(이하 '이 사건 기관'이라 한다)를 설치·운영하는 사람이다. 나. 익산시장은 2015. 10. 19.부터 2015. 10. 22.까지 이 사건 기관에 대하여 장기요양급여내역에 관한 현지조사를 실시하였고(이하 '이 사건 조사'라 한다), 피고는 2016. 1. 4. 원고에게 아래와 같은 사유를 들어 노인장기요양보험법 제43조에 따라 과다 지급된 장기요양급여비용 36,599,440원을 환수하는 결정을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). 1) 방문요양 급여제공기준 위반(이하 '제1 처분사유'라 한다) 방문요양은 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고, 수급자의 가정(가정집 등 수급자의 사적인 공간)을 방문하여 급여를 제공함이 원칙인데, 이 사건 기관 소속 요양보호사 D, E 및 원고는 2012. 5. 경부터 2015. 9. 경까지의 기간 동안 수 급자 F의 가정에 방문하지 아니하고, 건강생활지원센터 앞에서 위 수급자를 만나 재활운동을 보조한 후 건강생활지원센터 앞에서 헤어지는 방법으로 급여를 제공하여 급여제공기준을 위반하였다. 따라서 원고는 해당기간 동안 수급자 F 과 관련한 장기요양급여비용 32,625,730원을 부당하게 지급받았다. 2) 급여일수를 늘려서 청구(이하 '제2 처분사유'라 한다) 이 사건 기관 소속 요양보호사 G는 2012. 2. 및 2012. 5. 중 일요일에는 수급자 H에게 급여를 제공하지 않았는데, 원고는 G가 실제로 급여를 제공하지 않은 날에 대하여도 급여비용을 청구하여 수급자 H과 관련한 장기요양급여비용 25 7,270원을 부당하게 지급받았다. 3) 방문목욕 급여제공기준 위반(이하 '제3 처분사유'라 한다) 방문목욕은 수급자의 안전을 위하여 입욕시 이동보조와 몸 씻기의 과정은 반드시 2인 이상의 요양보호사에 의하여 이 루어져야 하는데, 이 사건 기관 소속 요양보호사 I, G는 2013. 11.경부터 2015. 9.경까지 수급자 J에게 방문목욕 급여를 제공하면서, 몸 씻기의 과정을 I이 단독으로 수행하여 급여제공기준을 위반하였다. 따라서 원고는 해당기간 동안 수 급자 J와 관련한 장기요양급여비용 3,716,440원을 부당하게 지급받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 제1 처분사유에 대한 주장 노인장기요양보험법에 의하면, 방문요양이란 장기요양요원이 수급자의 가정 등을 방문하여 신체활동 및 가사활동 등 을 지원하는 장기요양급여를 의미함을 알 수 있는데, 요양 급여제공의 장소를 '가정 등'이라고 규정함으로써 가정 이외의 장소에서 방문요양 급여가 제공되는 것을 배제하지 않고 있다. 특히 장기요양급여비용 등에 관한 고시는 가정방문급여는 수급자의 가정(가정집 등 수급자의 사적인 공간)을 방문하여 제공하는 것을 원칙으로 규정하면서도, 수급자의 병원 방문 도움 등 특별한 사유가 있는 경우에는 예외를 인정하고 있는데, 이 사건 기관 소속 요양보호사들이 건강생활지원센터에서 수급자 F의 재활운동을 보조한 것은 이와 같은 가정방문급여 원칙의 예외로서 허용된다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 기관 소속 요양보호사들이 위 고시에 정한 기준을 위반하여 급여를 제공하였다는 이유로 피고가 원고로부터 수급자 F에 관한 장기요양급여 32,625,730원을 환수한 것은 위법하다. 2) 제2 처분사유에 대한 주장 이 사건 기관 소속 요양보호사 G는 수급자 H에 대하여 방문요양 급여를 제공하면서, 구정 연휴 및 요양보호사의 개인 사정으로 2015. 2.과 2015. 5.에 부득이하게 일요일에 방문요양 급여를 제공하였다. 그런데 피고가 이를 허위 청구로 보아 원고로부터 수급자 H에 관한 장기요양급여 257,270원을 환수한 것은 위법하다. 3) 제3 처분사유에 대한 주장 장기요양급여비용 등에 관한 고시에는 방문목욕 시 이동보조와 몸 씻기는 반드시 2인 이상의 요양보호사에 의해 제공되어야 한다고 규정되어 있는데, 이 사건 기관 요양보호사 G와 L은 위 규정에 부합하는 방법으로 수급자 J에게 방문목욕급여를 제공하였으므로 위 고시에 규정된 급여제공기준을 위반하지 않았다. 설령 피고의 주장처럼 위 요양보호사들 이 수급자 J에 대한 몸 씻기 과정을 함께 수행하지 않았다고 하더라도 위 급여제공기준은 수급자의 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 않을 권리와 일반적인 인격권을 침해하여 위헌·무효, 또는 노인장기요양보험법 및 그 시행규칙의 위 임 범위를 벗어나 위법·무효이거나, 최소한 수급자의 반대의사가 표시되고 안전이 확보된 특별한 경우에는 예외적으로 1인의 요양보호사에 의한 몸 씻기 과정 수행도 가능하다고 합헌적으로 해석하여야 할 것이므로, 이 사건 기관 소속 요양보호사들이 위 고시에 정한 기준을 위반하여 1인의 요양보호사가 몸 씻기 과정을 수행하고 나머지 요양보호사는 주 변에서 대기하면서 청소나 침구류 정리 등의 업무를 수행하였다는 이유로 피고가 원고로부터 수급자 J에 관한 장기요양급여비용 3,716,440원을 환수한 것은 위법하다. 나. 관계 법령 및 관련 법리 1) 관계 법령 구 노인장기요양보험법(2015. 12. 29. 법률 제13647호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 노인장기요양보험법'이라 한다)은 장기요양급여를 재가급여, 시설급여, 특별현금급여로 구분하고, 그 중 재가급여를 다시 방문요양, 방문목욕, 방문간호, 주·야간보호, 단기보호, 기타재가급여로 구분하며, 그 중 방문요양은 장기요양요원이 수급자의 가정 등을 방문하여 신체활동 및 가사활동 등을 지원하는 장기요양급여로, 방문목욕은 장기요양요원이 목욕설비를 갖춘 장비를 이용하여 수급자의 가정 등을 방문하여 목욕을 제공하는 장기요양급여로 각 정의한다. 이때 장기요양급여의 제공 기준·절차· 방법·범위, 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다(제23조 제1항, 제3항). 피고는 장기요양급여비용을 받은 자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우에 그 장기요양급여비용에 상당하는 금액을 징수한다(제43조 제1항 제3호). 구 노인장기요양보험법의 위임에 따라 구 노인장기요양보험법 시행규칙(2015. 12. 31. 보건복지부령 제389호로 개정되기 전의 것)은 '장기요양기관은 수급자 개인의 장기요양급여의 종류 및 내용에 대한 선택권을 존중하고 자립생활을 할 수 있도록 지원하여야 하며, 수급자의 심신상태에 따라 적정한 급여를 제공하여야 한다'는 점을 장기요양급여 제공기준의 일반원칙으로 규정하고(제12조 제1항), 재가급여의 산정방법에 관하여 방문요양 및 방문간호는 방문당 제공 시간을 기준으로, 방문목욕은 방문횟수를 기준으로 산정하도록 정하고, 세부적인 산정기준은 보건복지부장관이 정하 여 고시하도록 하였다(제32조 제1호). 장기요양급여 제공기준 및 급여비용의 산정방법 등에 관한 고시(2015. 11. 25. 보건복지부고시 제2015-202호로 전 부 개정되기 전의 것, 이하 '이 사건 고시'라 한다)는 재가급여의 제공기준에 관한 일반원칙으로, 재가급여를 제공하는 장기요양기관은 수급자가 가족과 함께 생활하면서 가정에서 스스로 일상생활을 유지할 수 있도록 하는데 도움을 주는 방향으로 장기요양급여를 제공하여야 하며, 수급자의 재가급여 월 한도액 범위 내에서 급여제공 계획을 수립하여 비용 효과적인 방법으로 제공하여야 한다고 규정하였다. 또한 가정방문급여에 대하여는 원칙적으로 수급자의 가정(가정집 등 수급자의 사적인 공간)을 방문하여 제공하여야 하지만, 수급자의 병원방문 도움 등 특별한 사유가 있는 경우에는 예외로 하며, 특별한 사유에 관한 세부사항은 급여심사원회의 심의를 거쳐 피고 이사장이 정하도록 규정하였다. 이에 따라 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 세부사항(제2015-185호)에서는 가정방문급여의 원칙에 서 제외되는 특별한 사유에 대하여, 수급자의 신체활동 또는 가사활동과 직접적인 관련이 있는 행위로서 예를 들어 병원동행, 식사준비를 위한 시장보기, 일상생활지원을 위한 관공서 방문 등의 경우를 규정하고, 다만 요양보호사가 수급자의 여행(수련회, 나들이 등 포함) 또는 취미활동에 동행하는 것은 제외된다고 규정하였다. 이 사건 고시에 의하면, 방문요양급여는 신체활동지원(세면, 목욕, 식사도움, 체위변경 등), 가사 및 일상생활지원(취 사, 청소, 세탁 등), 정서지원(말벗, 격려), 인지활동지원 등을 포함하되, 가사 및 일상생활지원은 수급자 본인만을 위해 제공하여야 하며, 정서지원은 1회 방문당 최대 60분의 범위 내에서 제공하여야 한다. 한편, 방문목욕급여는 요양보호사 2인이 수급자의 가정을 방문하여 욕조를 활용한 전신입욕 등의 방법으로 수급자의 신체상태에 따라 적절하게 제공 하되, 방문목욕 행위에는 목욕준비, 입욕 시 이동보조, 몸 씻기, 머리 감기기, 옷 갈아 입히기, 목욕 후 주변정리까지가 포함되며 수급자의 안전을 위하여 입욕 시 이동보조와 몸 씻기의 과정은 반드시 2인 이상의 요양보호사에 의해 제공되어야 한다. 2) 관련 법리 앞서 보듯이 구 노인장기요양보험법 제43조 제1항 제3호는 피고는 장기요양급여비용을 받은 자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우 장기요양급여비용에 상당하는 금액을 징수한 다고 규정하고 있는데, 여기서 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우'란, 장기요양기관이 장기요양급여비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 것은 아니고, 관련 법령에 의하여 장기요양급여비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008두3975 판결 참조). 한편, 행정관청이 현지조사를 실시하는 과정에서 조사 상대방으로부터 구체적인 위반 사실에 대하여 이를 자인하는 내 용의 확인서를 작성 받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 확인서의 증거 가치를 쉽게 부인할 수 없다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560 판결 참조). 다. 판단 1) 제1 처분사유에 대한 판단 가) 인정사실 (1) 수급자 F은 장기요양등급 3등급으로 혼자서는 걷지 못하고, 익산시 K에 있는 건강생활지원센터에서 규칙적으로 물리치료를 받고 재활운동을 하였다. (2) 이 사건 기관 소속 요양보호사 E, D 및 원고는 2012. 5.경부터 2015. 9.경까지의 기간 동안 수급자 F에게 방문요양급여를 제공하였는데, 통상 오전 9시경 건강생활지원센터 앞에서 위 수급자의 배우자 L으로부터 위 수급자를 인계 받고, 위 수급자가 건강생활지원센터에서 물리치료 및 재활운동을 수행하는 것을 보조하며, 12시경 위 수급자의 배우자에게 다시 위 수급자를 인계하는 방법으로 급여를 제공하였다. 위 수급자에 대한 장기요양급여 제공기록지에는 몸단 장 활동 10분, 이동도움 활동 30분, 신체기능 유지·증진 활동 120분, 말벗, 격려 및 위로 활동 20분을 합하여 하루에 총 180분의 급여를 제공한 것으로 기재되어 있다. (3) 위 수급자의 배우자는 이 사건 조사 과정에서 '그러면 9시에 복지관에서 만나서 12시에 헤어지는 거에요?'라는 질문에 '네, 왔다갔다 하면 1시간 걸려요. (요양보호사가) 자전거 타고 다니거든요'라고 답변하였고, '처음 계약할 때부터 운동해주는 것으로 했나요?'라는 질문에 '네, 운동할 때 보조해주고, 주 1회 복지관에서 목욕해주고요'라고 답변하였으 며, '그럼 집에서 가사 서비스는 안 받나요? 밥하고 청소해주고 세탁해주는 서비스요'라는 질문에 '받은 적 없어요, 내 가 하니까. 운동이 목적이고요'라고 답변하였다. (4) 요양보호사 E는 이 사건 조사 과정에서 '차가 보호자분이 모시고 오면, 저는 자전거를 타고 출근을 해요. 거기(건강생활지원센터)에서 만나요. 11시 50분에 가셔요, 아저씨가 모시고 오면 제가 자전거타고 가서 출근을 하고 아저씨가 모시고 가세요. 거기서 만나서 거기서 가세요'라고 진술하였고, 그와 같은 방식으로 급여를 제공하게 된 경위에 관하여 '처음부터 했어요, 보호자분이 그렇게 원하셨기 때문에 그렇게 한 거에요', '왜냐면 3시간을 재활 운동하는데 집에 가서 찍고 나오고 또 가서 집에 들러서 찍고 하는 시간이 40분에서 50분 정도 소요된다고 해서 운동시간이 짧다고 해서 보 호자님하고 M님하고 이야기를 해가지고 그렇게 하신 거에요. 보호자 임의대로 한 것도 아니고 M님 임의로 한 것도 아니고 의논을 해서 그렇게 한 거에요. 리더기로 안 찍어도 시간은 정확히 지켜요', '어르신이 운동을 너무 하시려고 그래요. 그러기 때문에 집으로 가면 40분에서 50분이 걸리기 때문에 그렇게 하기로 했어요'라고 진술하였다. (5) 요양보호사 E가 작성한 수급자 F에 대한 상태변화 기록지에는 '복지관 리모델링 공사로 10월 13일(연도는 불명) 은 N병원에서 운동을 하고, 20일과 27일은 집에서 케어를 하였음', '이동시간이 40~50분 소요되므로 운동하는데 시간이 부족하여 어르신 차량으로 모시고 오셔서 보건소에서 만나 3시간 재활운동을 하신다', '기운이 없고 물만 먹어도 속이 울렁거리면서 토하고 마침내는 드러눕는 상태까지 와서 5월 9일에 보호자와 함께 N병원에 갔음. 교수님께서 보 시더니 입원을 하라고 하셔서 간호사가 병실을 알아보니 없다고 응급실로 가라고 하셔서 올라갔다. 이것저것 검사를 하고 엑스레이도 찍고, 기다리다가 12시에 병실로 올라가 입원을 하신 다음 시간이 되어서 퇴근을 함', '여러 가지 많은 검사를 했는데 검사결과는 정확한 병명이 나오지 않는다고 했다. 결핵균이 있을 수도 없을 수도 있으니 예방 차원에서 6개월 동안만 복용하라고 하셨다. 30일날 외래로 병원예약 : 호흡기내과, 비뇨기과, 류마티스과'라는 내용 등이 기재되어 있다. (6) 원고는 이 사건 조사 과정에서 '2012. 5. 1.부터 2015. 9. 30.까지 수급자에게 장기요양급여를 제공하고 그 비용을 청구함에 있어, 수급자 F의 경우 가정이 아닌 공간(보건소, 복지관)에서 방문요양급여 시작 시간에 수급자를 만나 서비스를 시작하여 서비스 시간 동안 재활운동치료 도움을 주고 서비스 종료 후 요양보호사는 귀가하고 수급자의 배우자가 수급자를 귀가한 사실이 있으며, 이는 가정방문급여 제공 원칙을 위반하여 서비스를 제공하고 급여비용을 청구함 '이라는 내용이 기재되어 있는 확인서에 '위의 내용을 설명 들었음'이라고 자필로 기재하고 서명하였다. (7) 피고는 2016. 1. 4. 원고에 대하여 수급자 F에 관한 장기요양급여비용 32,625,730원에 대한 환수결정을 하였다 . [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5, 6호증, 을 제1, 2, 5 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 피고의 이 사건 처분 중 수급자 F에 관한 장기요양급여비용을 환수한 부분의 처분사유는 이 사건 소속 요양보호사들이 이 사건 고시의 재가급여 제공기준의 일반원칙으로서 규정된 가정방문급여 원칙을 위반하였다는 것이다. (2) 먼저, 앞서 본 바와 같이 이 사건 고시는 가정방문급여에 대하여 수급자의 가정(가정집 등 수급자의 사적인 공간) 을 방문하여 제공하여야 함을 원칙으로 규정하고 있는데, 수급자 F에 대하여 급여가 제공된 건강생활지원센터는 지역주민의 건강을 증진하고 질병을 예방·관리하기 위하여 설치·운영되는 지역보건의료기관으로 지역주민에게 상시적으 로 제공·개방된 장소이므로, 이를 수급자의 가정집 등 사적인 공간이라고 해석할 수 없음은 분명하다. 다만, 구 노인장기요양보험법은 방문요양을 장기요양요원이 수급자의 가정 등을 방문하여 신체활동 및 가사활동 등을 지원하는 장기요양급여로 정의하고 있어, 급여제공의 장소를 가정으로 한정하고 있지는 않다. 또한 이 사건 고시에서는 재가급여에 관하여 가정방문급여를 원칙으로 규정하면서도, 수급자의 병원방문 도움 등 특별한사유가 있는 경우를 예외로 규정하였고, 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 세부사항(제2015-185호)에서도 수급자의 신체활동 또는 가사활동과 직접적인 관련이 있는 병원동행, 식사준비를 위한 시장보기, 일상생활지원을 위한 관공서 방문 등을 특별한 사유의 예시로 들면서, 요양보호사가 수급자의 여행(수련회, 나들이 등 포함) 또는 취미활동에 동행하는 것은 제외된다고 규정하였다. 이와 같은 관계 법령의 규정을 종합하여 보면, 방문요양급여를 제공하는 장소가 반드시 수급자의 가정으로 한정된다고 볼 수는 없고, 이 사건 고시에 규정된 특별한 사유로 인정되는 경우에는 가정 외 의 장소에서도 방문요양급여를 제공할 수 있다고 봄이 상당하다. 물론 이러한 특별한 사정은 원칙에 대한 예외인 만큼 무한정 확장 해석하여 적용하여서는 안 되고, 구 노인장기요양보험법 제3조 제1항이 정한 '장기요양급여는 노인의 심신상태·생활환경과 노인 및 그 가족의 욕구·선택을 종합적으로 고려하여 필요한 범위 안에서 적정하게 제공하여야 한다'는 장기요양급여 제공의 기본원칙과 이 사건 고시가 정한 '장기요양기관은 수급자가 가족과 함께 생활하면서 가정에서 스스로 일상생활을 유지할 수 있도록 하는데 도움을 주는 방향으로 장기요양급여를 제공하여야 하며, 수급자의 재가급여 월 한도액 범위 내에서 급여제공 계획을 수립하여 비용효과 적인 방법으로 제공하여야 한다'는 재가급여 제공기준의 일반원칙 등을 충분히 고려하여 장기요양급여의 목적과 취지 에 부합하는 방향으로 해석 및 적용하여야 할 것이다. (3) 이 사건의 경우, 앞에서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 이 사건 기관 소속 요양보호사들이 수급자 F의 집이 아닌 건강생활지원센터에서 위 수급자를 만나 물리치료 및 재활운동을 보조하는 방법으로 급여를 제공하게 된 것은 전적으로 위 수급자 및 그 배우자의 요청에 따른 것이었던 점, ② 위 수급자의 보호자는 차를 이용하여 위 수급자와 함께 집과 건강생활지원센터를 왕복하였으므로, 이동 과정에 특별히 어려움이 있었다거나 요양보호사의 도움이 필요하였다고 보이지는 않는 점, ③ 오히려 요양보호사가 위 수급자의 집을 방문하여 그곳에서 건강생활지원센터까지 함께 이동하게 되면 급여제공시간에 이동시간이 포함되어 그만큼 위 수급자가 충분 한 시간 동안 재활운동을 할 수 없게 되는 점, ④ 위 수급자는 혼자서는 걷지 못하는 상태로 꾸준한 물리치료와 재활운동을 할 수 있도록 보조하는 것은 위 수급자의 일상생활 유지를 위해 필수적인 신체활동 지원에 해당하는 점, ⑤ 위 요양보호사들은 3시간이라는 급여제공시간 범위 내에서 최대한 위 수급자에게 필요한 내용의 급여를 제공한 것으로 보이는 점, ⑥ 더욱이 요양보호사 E가 작성한 상태변화기록지에 의하면, 위 수급자가 건강생활지원센터를 이용할 수 없는 날에는 위 수급자의 집에서 급여를 제공하기도 하였고, 위 수급자의 건강이 좋지 않을 때에는 함께 N 병원을 방문하여 각종 검사와 입원 수속을 도와주기도 하였음을 알 수 있는바, 이는 모두 위 수급자가 스스로 일상생활을 유지할 수 있도록 하는데 실질적으로 도움이 되는 행위들로서 요양보호사들은 위 수급자의 상태를 고려하여 수급자의 선택이나 구체적인 필요에 맞추어 급여를 제공한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기관 소속 요양보호사들이 위 수급자에게 제공한 급여는 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 세부사항(제2015-185호)에서 특별한 사정으로 예시한 '수급자의 신체활동과 직접적인 관련이 있는 병원동행'에 준하는 행위로서 위 수급자의 심신상태·생활환경과 위 수급자 및 그 가족의 욕구·선택을 종합적으로 고려하여 수급자가 가족과 함께 생활하면서 가정에서 스스로 일상생활을 유지할 수 있도록 하는데 도움을 주는 방향으로 제공되었다고 봄이 상당하다. 나아가 살피건대, 만약 요양보호사가 위 수급자의 가정에 방문하여 위 수급자 및 그 배우자와 함께 건강생활지원센터 로 이동하여 위 수급자의 물리치료 및 재활운동을 보조하였고 다시 수급자 및 그 배우자와 함께 귀가하는 방법으로 급여를 제공하였다면 이를 두고 가정방문급여 원칙을 위반하였다고 보기는 어려울 것이다. 그런데 위 수급자 및 그 배우자는 집에서 건강생활지원센터까지는 차로 이동하므로 요양보호사의 도움이 필요하지 않은 반면, 위 수급자가 건강생활지원센터에서 충분한 시간동안 물리치료 및 재활운동을 하기를 원하고 있으며, 그와 같은 물리치료 및 재활운동을 위해서 요양보호사의 도움을 필요로 하고 있다는 점은 앞에서 본 바와 같다. 이러한 상황에서 요양보호사가 반드시 활동 전후로 수급자의 가정집 등 수급자의 사적인 공간에 방문해야만 장기요양급여비용을 지급받을 수 있다고 해석한다 면 이는 수급자에게 비효율적이고 무익한 급여 방법을 선택할 수밖에 없게 만드는 것으로 수급자의 선택권을 지나치게 제한하는 것이고, 수급자의 일상생활 유지를 위한 활동을 실질적으로 저해하게 되어 노인장기요양보험법 및 관계 법령의 취지에도 부합하지 않는다. (4) 사정이 이와 같다면 수급자 F의 재활운동을 위하여 수급자 F 및 그 배우자의 요청에 따라 건강생활지원센터 앞에서 만나 수급자 F의 건강생활지원센터에서의 활동을 보조하는 방법으로 요양급여를 제공하였다는 사정은 가정방문급여의 일반원칙 적용에서 제외되는 특별한 사유가 인정되는 경우에 해당한다고 판단된다. 따라서 원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 피고에게 급여비용을 청구하여 이를 지급받았다고 볼 수 없으므로 피고의 이 사건 처분 중 수급자 F에 관한 장기요양급여비용을 환수하는 부분은 위법하다. 2) 제2 처분사유에 대한 판단 가) 인정사실 (1) H은 장기요양등급 4등급의 수급자로 뇌병변을 앓고 있다. (2) 이 사건 기관 소속 요양보호사 G는 통상 오후 1시경 위 수급자의 가정을 방문하여 청소를 하고 위 수급자와 함께 복지관을 방문하여 활동을 보조한 뒤 귀가하는 방법으로 방문요양급여를 제공하였다. (3) 이 사건 조사 과정에서 위 수급자는 '요양보호사가 일요일에도 오느냐'는 질문에 대하여 '제가 일요일은 교회에 가 니까 (요양보호사가) 안 와요', '남편이랑 아침 11시에 가서 1시 30분에 집에 와요. 남편이 다른데 사는데 일요일만 와요'라고 답변하였다. 조사자는 위 수급자에게 '혹시 교회 빠진 날은 없나요?', '금년 2월과 5월에 요양보호사가 일요일에도 서비스 한다고 집에 오신 적 있었나요?'라며 질문하였고, 위 수급자는 '교회에 빠진 날은 없고 요양보호사는 일요일에 오지 않는다'고 답변하였다. 이에 조사자가 '그럼 다시 확인할게요. 금년 2월과 5월에는 요양보호사가 일요일에 온 적이 없다는 거죠'라며 재차 확인하였고 위 수급자는 '예'라고 답변하였다. (4) 이 사건 조사 과정에서 요양보호사 G는 '수급자 H에 대하여 월 24일 서비스하고, 일요일에는 서비스하지 않으며, 13시부터 16시까지 3시간 동안 서비스를 한다'고 진술하였다. 조사자가 '위 수급자에게 일요일, 국경일에 서비스를 하 시나요'라고 질문하자, G는 '일요일은 안 들어가고 국경일은 거의 안 들어가는데 쉬는 연휴가 겹치는 경우 1년에 한두 번 정도 서비스 들어가요'라고 답변하였다. (5) G는 2015. 10. 20. 'H씨 서비스 제공내용, 시간 : 13:00~16:00 월요일부터 토요일까지 월 24일, 내용 : 13:00 에 어르신 댁 도착해서 가사도움 서비스 후 O으로 수급자와 같이 이동해서 재활운동하고(보조) 어르신 댁으로 귀가 후 어르신 간식 드리고 태그 찍고 퇴근함. 위 내용은 사실입니다'라는 내용의 사실확인서를 자필로 작성하고 서명하였다. (6) 그런데 G는 위 수급자에 대한 수기 장기요양급여 제공기록지에 일요일인 2015. 2. 15., 2015. 2. 22., 2015. 5. 3., 2015. 5. 10., 2015. 5. 31.에 위 수급자에게 급여를 제공하였다고 기재하였다. G는 평소에는 전자관리시스템을 이용하여 급여제공시간을 기록하였는데, 위와 같이 일요일에 제공한 방문요양급여의 경우에는 전자관리시스템을 이 용하지 않고 모두 수기로 기록하였다. (7) 원고는 2015. 10. 22. 이 사건 조사 과정에서 '2012. 9. 1.부터 2015. 8. 31.까지 수급자에게 장기요양급여를 제공하고 그 비용을 청구함에 있어, 요양보호사 G가 수급자 H에게 방문요양서비스를 제공하면서 2015. 2. 및 2015. 5. 에 일요일은 서비스를 제공하지 않았으나 제공한 것으로 기록지를 작성하여 청구한 사실이 있음'이라는 내용이 기재되어 있는 확인서에 '위의 내용을 설명 들었음'이라고 자필로 기재하고 서명하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제9호증의 1, 2, 을 제1, 8, 9, 11호증의 각 기재, 증인 G의 일부 증언, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 피고의 이 사건 처분 중 수급자 H에 관한 장기요양급여비용을 환수한 부분의 처분사유는 이 사건 소속 요양보호사가 실제로 급여를 제공하지 않고서 마치 급여를 제공한 것처럼 허위 청구를 하여 장기요양급여비용을 지급받았다는 것이다. (2) 살피건대, 이 사건 조사 과정에서 2015. 10. 22. 원고로부터 '요양보호사 G가 수급자 H에게 방문요양서비스를 제공하면서, 2015. 2. 및 2015. 5.에 일요일은 서비스를 제공하지 않았으나 제공한 것으로 기록지를 작성하여 장기요양급여비용을 청구한 사실이 있음'을 자인하는 내용의 확인서를 작성 받았음은 앞에서 본 바와 같고, 달리 위 확인서가 원고의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정을 찾아볼 수 없으므로, 그 확인서의 증거 가치를 쉽게 부인할 수 없다. 더욱이 앞에서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, G가 평소에는 주로 전자관리시스템을 이용하여 급여제공시간을 기록하면서 유독 일요일에 이루어진 방문요양급여에 대하여는 수기로 요양급여기록지에 이를 기록하였던 점, 이 사건 조사 과정에서 위 수급자는 조사자에게 일요일에는 요양보호사가 방문한 사실이 없다고 거듭 진술한 바 있고, G도 일요일에는 위 수급자에게 방문급여를 제공한 적이 없다고 진술하였던 점 등까지 아울러 고려하여 보면, 원고가 허위 서류에 기초하여 피고에게 장기요양급여비용을 청구하였다고 봄이 상당하고, 이는 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우'에 해당한다. 이에 대하여 원고는 G가 실제로 위 날짜에 모두 방문요양급여를 제공하였다고 주장하고 있으나, 증인 G의 일부 증언만으로 앞에서 본 사실인정과 판단을 뒤집기에는 부족하다. (3) 따라서 제2 처분사유는 정당하고, 이에 기초하여 이루어진 이 사건 결정 중 수급자 P와 관련된 장기요양급여비용 환수 부분은 적법하다. 3) 제3 처분사유에 대한 판단 가) 인정사실 (1) J는 장기요양등급 2등급의 수급자이다. (2) 이 사건 기관 소속 요양보호사인 I, G는 위 수급자에 대하여 일주일에 한 번씩 방문목욕급여를 제공하였는데, 요양보호사 I은 J의 배우자이기도 하다. (3) 이 사건 조사 과정에서 G는 위 수급자에 대한 목욕방법에 관하여 '처음 같이 가서 보호자랑 같이 하는데 가족요양 이거든요. 옷 벗기고 목욕 준비해서 같이 동행해서 모시고 들어가고 세면장에 들어가 가지고 안에서는 잡아주고 하다 가 워낙 발작이 있으세요. 느닷없이 머리를 잡아당기고 때리고 그러거든요. 저도 몇 번 당하고 보호자분께서 위험하니까 그 내에서는 혼자, 가서 잡아주고 하는 거는 해요. 혼자 하는 동 안에 얼른 침구류를 펴야 하잖아요. 거기 일어나셨을 때 일단 해야 하니까. 거기 아휴 막 비누질 해가지고 기저귀를 못 채우고 그래요. 거기다 싸고 막 하니까 냄새가 나서 비누질을 몇 번씩 해서 수세미로 문지르고 해서 대청소를 해요. 그렇게 하고 끝나고 가서 세워서 마무리는 같이 모시고 와서 뒤 수습은 제가 다하는 거죠. 거기는 언니 옷 다 버리니까 거기도 정리해야 하니까. 갈아입히고 간식 있으면 과일 같은 거 깎아드리고 진행사항이 그렇게 되요'라고 진술하였다. (4) 이 사건 조사 과정에서 I은 위 수급자에 대한 목욕방법에 관하여 '우선은 발작이 심하기 때문에 편마비라 혼자 들을 수 없으니까 화장실에다가 데려다주면 제가 씻기고 방바닥에 똥 싸고 오줌 싸고 그러니까 (G가) 바닥을 비누칠로 닦아 주고. 목욕하면 머리도 쥐어뜯고 때리고 그래 싸서 젊고 그러니까 제가 씻기고 뒷정리 방 장판에 오줌 싸고 똥 싸고 그 래서 지린내가 펄펄 나고 그러니까 뒷정리를 해 줍니다'라고 진술하였다. 이에 조사자가 '그러면 J씨 몸 씻기 하시는 거는 사모님 혼자서 하시는 거에요?'라고 질문하자 I은 '제가 하죠. 젊고 발작이 있어서 다른 사람은 위험해서 못해요'라고 답변하였다. (5) 위 수급자에 대한 장기요양급여 제공기록지 및 상태변화기록지에는 특이 사항으로 '낙상위험, 편마비 쪽 발 뒤집힐 위험, 발 뒤집힐 염려에 보조기 신고 목욕함, 편발이 뒤집어짐, 목욕 안하려 함, 목욕시 소리를 지른다, 오른쪽 발이 심 하게 뒤집힘, 오른쪽 발이 뒤틀려 낙상에 매우 위험함, 인지 저하로 낙상 등 이해 부분에 애로사항 있음, 항상 비상상태' 등의 내용이 기재되어 있고, 위 수급자의 상태에 대하여 '집에 집기를 던지고 요양사 머리채 잡고 멱살 잡고 옷을 찢어 자녀들을 다 불러들여서 상황정리하다', '감정폭이 심하여 주위에 있는 사람들을 몹시 힘들게 한다'는 내용이 기재되어 있다. (6) 피고는 이 사건 소송 계속 중인 2018. 10. 31. I과 유선문답을 진행하였는데, I은 당시 G가 청소를 하게 된 경위에 대하여 '(G는) 상황에 따라서 청소도 하고 들어오기도 하고, 환자가 광기가 있어서 광기 있을 때는 피하기도 하고 그랬어요', '우리 아저씨가 발작을 해요. 발작을 해서 쥐어 패고 머리를 잡아당기고 그랬어요. 그때는 상처 나고 그러니까 나 가 있으라고 했죠. 발작기가 사라지면 같이하고 그랬어요'라고 진술하였고, 위 수급자가 목욕하면서 G에게 들어오지 말라는 의사표시를 한 적이 있냐는 질문에는 '실어증이라 그렇게는 없었는데, 옆에 있는 사람 느닷없이 머리 잡아당기고 옷 잡아찢고 그랬어요'라고 답변하였다. (7) 원고는 2015. 10. 22. 이 사건 조사 과정에서 '2012. 9. 1.부터 2015. 8. 31.까지 수급자에게 장기요양급여를 제공하고 그 비용을 청구함에 있어, 수급자 J의 경우 방문목욕 서비스를 제공하면서 요양보호사 2인 중 1인(I)만이 수급자의 몸 씻기에 참여하고 나머지 1인(G)은 참여하지 않은 사실이 있음'이라는 내용이 기재되어 있는 확인서에 '위의 내 용을 설명 들었음'이라고 자필로 기재하고 서명하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7, 8호증, 을 제1, 10, 13, 14, 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 (1) 피고의 이 사건 처분 중 수급자 J에 관한 장기요양급여비용을 환수한 부분의 처분사유는 방문목욕급여 제공 시 이 동보조와 몸 씻기의 과정은 반드시 2인 이상의 요양보호사에 의해 제공되어야 하는데, 요양보호사 I, G가 위 수급자에 - 1 0 - 대한 방문목욕급여를 제공하는 과정에서 I만이 위 수급자에 대한 몸 씻기 과정에 참여하여 이 사건 고시의 방문목욕급여 제공기준을 위반하였다는 것이다. (2) 먼저, 요양보호사 I, G가 이 사건 고시에 규정된 방문목욕급여 제공기준대로 함께 수급자 J에 대한 몸 씻기 과정을 함께 수행하였는지 여부에 관하여 본다. 살피건대, 이 사건 조사 과정에서 2015. 10. 22. 원고로부터 '수급자 J의 경우 방문목욕 서비스를 제공하면서 요양보호사 2인 중 1인(I)만이 수급자의 몸 씻기에 참여하고 나머지 1인(G)은 참여하지 않은 사실이 있음'을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았음은 앞에서 본 바와 같고, 달리 위 확인서가 원고의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내 용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정을 찾아볼 수 없으므로, 그 확인서의 증거 가치를 쉽게 부인할 수 없다. 더욱이 앞에서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 이 사건 조사 과정에서 G와 I은 모두 '수급자 J가 발작이 있어 갑자기 머리를 쥐어뜯거나 때리기도 해서 위 수급자의 몸을 씻기는 것은 주로 I이 담당하고, G는 그 동안 침구류를 정리하거나 방바닥을 청소하는 등의 업무를 수행하였다'고 동일한 취지의 진술을 하였던 점, 이 사건 조사 과정에서 조사자가 I에게 여러 차례 위 수급자에 대 한 몸 씻기 과정을 혼자 진행한 것이 맞는지 여부를 확인하였던 점 등까지 아울러 고려하여 보면, 위 수급자에 대한 몸 씻기 과정은 요양보호사 I이 혼자 수행하였다고 봄이 상당하다. 이에 대하여 증인 G는 '양치하는 동안에 나와서 침실 정리를 하고 청소를 했고, 목욕하는 중간에 다시 들어가서 같이 잡아주고 샤워기로 물을 뿌려주는 등 보조를 하였다. 조사자에게 답변할 때는 샤워기로 물 뿌려주고 하는 이야기는 빼 먹었던 것 같다. I이 위험하니까 제가 잡아주고 저기하는 걸 다 배제를 하고 혼자 했다고만 이야기하였다'며 몸 씻기 과정을 함께 수행하였다는 취지로 증언하기는 하였으나 위와 같은 위 증인의 일부 증언만으로 앞에서 본 사실인정을 뒤집기에는 부족하다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 요양보호사 I, G는 위 수급자에 대하여 재가급여 제공기준에 위반한 방법으로 방문목욕급여를 제공하였다고 보아야 할 것이다. (3) 이에 대하여 원고는 위와 같은 급여제공기준은 수급자의 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 않을 권리와 일반적인 인격권을 침해하여 위헌·무효, 또는 노인장기요양보험법 및 그 시행규칙의 위임 범위를 벗어나 위법·무효이거나, 최소 한 수급자의 반대의사가 표시되고 안전이 확보된 특별한 경우에는 예외적으로 1인의 요양보호사에 의한 몸 씻기 과정 수행도 가능하다고 합헌적으로 해석하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 하위법령은 그 규정이 상위법령의 규정에 명백히 저촉되어 무효인 경우를 제외하고는 관련 법령의 내용과 입법 취지 및 연혁 등을 종합적으로 살펴서 그 의미를 상위법령에 합치되는 것으로 해석하여야 하고, 이러한 해석원리는 법령보충적 행정규칙의 경우에도 그대로 적용될 수 있다. 고령이나 노인성 질병 등의 사유로 일상생활을 혼자서 수 행하기 어려운 수급자의 특성상 몸 씻기 도중 발생할 수 있는 돌발상황이나 안전사고에 철저히 대비하는 것이 필요하 다는 관점에서 보면, 수급자의 안전을 위하여 원칙적으로 2인 이상의 요양보호사에 의하여 몸 씻기 과정이 제공되도록 정한 급여제공기준에는 충분한 합리성이 인정된다. 다만, 예외적으로 수급자가 수치심 등을 이유로 하여 성별이 다른 요양보호사의 참여를 거부하거나 친척 등 친밀도가 높은 요양보호사만의 참여를 요구하는 등 합리적 이유를 들어 요양 - 1 1 - 보호사 1인이 몸 씻기 과정을 진행하여 달라는 의사를 명시적으로 표시하고, 요양보호사 1인이 몸 씻기 과정을 제공하더라도 수급자의 안전에 별다른 문제가 없는 경우에까지 오로지 2인 이상의 요양보호사에 의하여만 몸 씻기가 진행되 도록 강제할 합리적 근거가 인정된다고 보기는 어렵다. 따라서 안전문제를 고려하여 원칙적으로 2인 이상의 요양보호사에 의하여 몸씻기 과정이 이루어지도록 강제한 취지는 충분히 합리적이라고 볼 수 있고, 다만 수급자가 수치심 등을 이유로 하여 2인 이상의 요양보호사에 의한 몸 씻기를 명시적으로 거부하는 경우에는 예외적인 상황에 해당하므로, 위 규정을 위한 내지 위법이라고 보아 그 효력을 전면적으로 부인할 것이 아니라 헌법과 상위법령에 합치되도록 해석하여 문제를 해결하면 충분하다(대법원 2018. 10. 4. 선고 2016두33841 판결 참조). 이와 같은 법리에 비추어 볼 때, 2인 이상의 요양보호사에 의하여 몸 씻기 과정이 제공되도록 정한 급여제공기준이 위 헌·무효라거나 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다. 다만, 합헌적 해석의 원칙에 따라 요양보호사 1인이 몸 씻기 과정을 제공하더라도 수급자의 안전에 별다른 문제가 없고, 수급자가 수치심 등을 이유로 하여 2인 이상의 요양보호사에 의한 몸 씻기를 명시적으로 거부하는 경우에는 예외적으로 1인의 요양보호사만이 몸 씻기 과정을 수행할 수 있다 할 것이므로, 아래에서는 이 사건이 그와 같은 예외적 상황에 해당하는지 여부에 관하여 본다. (4) 그런데 이 사건의 경우, 위 수급자에 대한 장기요양급여 제공기록지에는 위 수급자가 편마비로 오른쪽 발이 뒤집힐 위험이 있고 폭력성도 있으며 낙상 위험이 있다는 내용이 반복적으로 기재되어 있는바, 위 수급자는 목욕 도중 낙상 등의 사고 위험이 상당히 크다고 보이는 점, 요양보호사 I은 '위 수급자가 실어증이라 명시적으로 요양보호사 G가 몸 씻기 과정을 보조하는 것을 거부한 적은 없지만, 위 수급자가 느닷없이 머리를 잡아당기고 옷 잡아 찢고 해서 요양보호사 G가 상처 나고 위험할 수 있고 방을 좀 치워야 목욕이 끝나고 들어갈 수 있어서 G가 청소를 한 것이다'라는 취지로 진술하였는바, 위 수급자가 명시적으로 요양보호사 G의 목욕 보조행위를 거부하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, I 1 인에 의하여 몸 씻기 과정이 진행된 것은 오히려 수급자의 난폭한 행동 등으로 사고 위험이 더 큰 경우였음을 알 수 있는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건이 앞에서 본 바와 같은 예외적 상황에 해당한다고 보기 어렵다. (5) 따라서 제3 처분사유는 정당하고, 이에 기초하여 이루어진 이 사건 결정 중 수급자 J와 관련된 장기요양급여비용 환수 부분은 적법하다. 라. 소결론 이 사건 처분 중 수급자 F에 관한 장기요양급여비용 32,625,730원 환수 부분은 위법하고, 수급자 H에 관한 장기요양급여비용 257,270원과 수급자 J에 관한 장기요양급여비용 3,716,440원을 합한 나머지 3,973,710원의 환수 부분은 적법하다. 따라서 이 사건 처분 중 3,973,710원을 초과하는 부분은 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 , 주문과 같이 판결한다. 판사 유진현(재판장) 방진형 이규석 - 1 2 -