장기요양급여비용환수결정 취소

서울행정법원 제 1 4 부 판결 사건 2019구합58674 장기요양급여비용환수결정 취소 원고 A 소송대리인 법무법인 한맥 담당변호사 좌세준 피고 국민건강보험공단 변론종결 2019. 11. 21. 판결선고 2019. 12. 19.

1. 피고가 2019. 2. 11. 원고에 대하여 한 장기요양급여비용 환수처분 중 48,888,200원을 초과 하는 부분을 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 9/10는 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.

피고가 2019. 2. 11. 원고에 대하여 한 장기요양급여비용 52,204,820원의 환수처분을 취소한다.

1. 처분의 경위 가. 원고는 강원 횡성군 B에서 구 노인장기요양보험법(2018. 12. 11. 법률 제15881호로 개정되 기 전의 것, 이하 '구 노인장기요양보험법') 제23조 제1항 제1호에 따른 재가급여를 제공하는 C센 터(이하 '이 사건 요양기관')를 설치·운영하고 있다. 나. 피고는 횡성군과 합동으로 2018. 10. 15.부터 2018. 10. 18.까지 이 사건 요양기관의 2017. 2.부터 2018. 8.까지(조사대상 기간)의 장기요양급여비용 청구 현황 등에 관하여 현지조사를 실시 하였다(이하 '이 사건 현지조사'). 다. 피고는 이 사건 현지조사 결과를 바탕으로 2019. 2. 11. 이 사건 요양기관이 아래와 같이 노인 장기요양급여에 관한 법령을 위반하여 합계 52,204,820원의 장기요양급여비용을 부당하게 지급 받았다는 사유로, 구 노인장기요양보험법 제43조에 따라 위 금액을 환수하는 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 요지 1) 제1 처분사유 관련 가) 구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정 방법 등에 관한 고시(2016. 12. 22. 개정 보건복 지부 고시 제2016-242호, 이하 '급여비용 산정고시') 제24조를 체계적으로 해석하면, 수급자의 합리적인 반대 의사가 명시적으로 표시되고 수급자의 안전도 충분히 확보되는 사정이 있는 경우에는 동성 요양보호사 1인에 의하여 방문목욕 급여가 제공된 경우에도 적법한 급여제공으로 보아야 한 다. 여성 수급자인 D, E, H, G, I, J, L, M는 남성 요양보호사가 몸 씻기를 돕거나 욕실에 들어오는 것을 거부하였기 때문에 몸 씻기만 여성 요양보호사가 수행하였고, 남성 요양보호사는 욕실까지의 이동보조, 목욕준비, 침구 정리 등을 도왔으며 만일의 상황을 대비하여 욕실 문 앞이나 목욕 차량 바로 앞에서 대기하는 방식으로 역할을 분담하였다. 반면 남성 수급자인 F, N는 여성 요양보호사가 방문목욕 급여를 제공하는 것을 거부하였기 때문에 몸 씻기만 남성 요양보호사가 수행하였고, 여성 요양보호사는 목욕준비, 옷이나 수건 준비, 몸 씻기를 마치고 속옷을 입고 나오면 수건으로 머리를 말려주고 손톱을 깎아주는 역할 등을 분담하였다. 위 수급자들에 대한 방문목욕 급여제공은 수급자들의 요구를 충족시키는 적법한 급여제공으로 보아야 한다. 나) 남성 수급자 O, K은 '와상'만 가능한 신체 상태였기 때문에 항상 2인의 요양보호사가 방문목욕 급여를 제공하였다. 제1 처분사유 중 O, K 관련 부분은 피고가 사실관계를 오인한 것이다. 2) 제2 처분사유 관련 구 노인장기요양보험법 제23조와 급여비용 산정 고시를 체계적으로 해석하면, 위 고시 제30조 제4항이 "수급자를 24시간 이상 보호하여서는 아니 된다"고 규정하는 의미는, '장기요양기관에서 24 시간 이상 보호하여서는 아니 된다.'는 의미로 해석하여야 한다. P 등 12명의 수급자는 횡성 지역 에 거주할 곳 자체가 없거나 가정 형편, 이 사건 요양기관과의 거리 등을 고려하여 자신의 선택에 의하여 각자의 비용으로 Q·R 소재 아파트, S 소재 집단생활공간(이하 '이 사건 아파트 등)에서 거 주하였으므로, 이 사건 요양기관이 수급자를 24시간 이상 보호하였다고 할 수는 없다. 이 사건 요양기관은 이 사건 아파트 등에서 거주하는 수급자들을 아침에 데려와 주·야간보호 급여를 제공한 후 다시 위 아파트 등으로 데려다주었고, 이는 수급자들이 각자의 가정에서 주·야간보호 급여를 제공받는 것과 아무런 차이가 없다. 이처럼 원고가 탈법적 의도를 지닌 것이 아니고 거주할 곳이 없는 수급자들의 요청에 의하여 이 사건 아파트 등을 알아보아 준 것에 불과하므로 제2 처분사유는 인정될 수 없다. 3) 제3 처분사유 관련 이 부분 처분사유는 제2 처분사유를 전제로 하는데, 위와 같이 제2 처분사유가 인정되지 않으므로 제3 처분사유 또한 인정될 수 없다. 4) 제4 처분사유 관련 이 부분은 이 사건 요양기관의 실무 담당자가 업무상 착오로 급여비용을 잘못 청구한 것에 불과하 다. 원고가 이 부분 해당 금액을 자진 납부의 형태로 반환하고자 하니, 피고는 이 사건 처분 중 해 당 부분을 취소하여야 한다. 나. 관련 법령 등 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 이 사건 요양기관은 방문요양서비스, 방문목욕서비스, 주·야간보호서비스를 제공할 것을 신고한 재가노인복지시설이다. 2) 이 사건 요양기관은 방문목욕 서비스를 남성 요양보호사 1명, 여성 요양보호사 1명을 1개 조로 편성하여 제공하였다. 이 사건 요양기관의 시설장 AB는 이 사건 현지조사 당시 조 편성에 관하여 '2017. 9.부터 현재까지 종사자는 남성 1명, 여성 1명으로 구성하며 편의상 남자 어르신은 남자가, 여자 어르신은 여자가 혼자 목욕을 시켰으나 고시를 잘 알지 못하여 방문목욕을 청구하였다.'는 취지의 확인서를 작성하였고, 2018. 10. 18. 조사원의 문답 조사 과정에서 '추가로 요양보호사 AC, AD에게 확인해 보니 요양보호사 혼자 몸 씻기를 한 것이 맞다고 함.'이라는 내용을 문답서에 자필 로 기재하였다. 3) 원고는 2018. 10. 17. '2017년부터 현재까지 목욕을 제공한 요양보호사는 남자 1명, 여자 1명 이 1개 조였고, 몸 씻기 할 때는 1명이 제공하였다. 몸 씻기 과정이 2명이 하는 사실을 전혀 모르고 하였고, 지금은 중단한 상태이다.'라는 확인서를 작성하였다. 4) 이 사건 요양기관의 방문목욕은 수급자들의 가정 또는 목욕을 위하여 제작한 특수차량 내에서 목 욕서비스를 제공하는 방법으로 이루어졌다. 목욕 차량 내부에는 욕조와 목욕 의자가 있고 욕조 앞 에는 커튼이 있으며 내부바닥에는 미끄럼 방지를 위한 고무 패드가 깔려 있다. 5) 이 사건 요양기관에서 방문목욕을 제공한 요양보호사와 수급자 및 수급자의 가족은 이 사건 현지조사 당시 방문목욕 과정에 대하여 아래와 같이 진술하였다. 6) 이 사건 요양기관에서 2018. 5. 부터 근무한 요양보호사 AH는 이 법원에 증인으로 출석하여 방문목욕 제공과정에 대하여 아래와 같이 진술하였다. 7) 제2 처분사유 관련, 수급자 본인, 가족, 지인 등은, 수급자가 이 사건 아파트 등에 거주하게 된 경위에 관하여 아래와 같은 내용의 확인서 및 문답서를 작성하였다. 8) 이 사건 아파트 등은 원고가 관리하다가 원고의 동생이자 이 사건 요양기관 소속 요양보호사인 AF가 관리하였다. 이 사건 아파트 등의 관리비, 생활비는 원칙적으로 거주하는 수급자들이 부담하 였다. 원고는 이 사건 요양기관 명의의 통장을 이용하여 관리비 등의 납부를 대신 처리한 적이 있고, 수급자들이 관리비를 내지 않은 경우 직원에게 대신 납부해 주라는 취지로 말하는 경우도 있었 다. 이 사건 요양기관의 직원은 아침 08:00경 수급자들을 이 사건 요양기관으로 데려오고, 급여제공이 끝난 16:30경 다시 이 사건 아파트 등으로 데려다주는 이동 서비스를 제공하였고, 이따금 이 사건 아파트 등에서 아침 식사나 빨래 등에 도움을 주기도 하였다. 9) 제2 처분사유와 관련하여 문제된 수급자 12명은 모두 장기요양등급 3 내지 5등급이었다. 그중 수급자 P, AT, BB, V, AX, AY는 장기요양등급은 4등급이었으나 조사대상 기간 또는 그중 일부 기간에 재가급여 및 시설급여를 이용할 수 있는 수급자였고, AW은 재가급여 대상 수급자였으나 2018. 11. 20. 피고 직원의 안내로 '심신 상태, 치매 등으로 재가급여가 곤란한 상태'를 이유로 급 여종류변경 신청을 하여 2018. 11. 30.부터는 재가급여 및 시설급여를 인정받았다. - 1 0 - [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 갑 제8호증의 영상, 을 제1 내지 27호증의 각 기재, 증인 AH의 증언, 변론 전체의 취 지 라. 판단 1) 제1 처분사유 관련 주장에 관한 판단 가) 관련 규정 (1) 구 노인장기요양보험법 제39조에 의하면, 재가 및 시설 급여비용은 보건복지부장관이 정하여 고시하고(제1항), 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하도록 위임하였다(제3항). 그 위임에 따른 노인장기요양보험법 시행규칙 제32조는 재가 및 시설급여비용의 세부적인 산정기준은 보건복지부장관이 정하여 고시한다고 규정하고, 이에 따라 급여비용 산정고시는 재가급여 제공기준, 재가급여비용 및 산정기준 등에 관하여 구체적으로 규정하고 있다. (2) 구 노인장기요양보험법 제23조 제1항 제1호는 장기요양급여의 종류 중 하나로 '재가급여'를 규 정하면서, 구체적 급여내용으로 '방문목욕'을 규정하고 있다. 여기서 '방문목욕'은 "장기요양 요원 이 목욕설비를 갖춘 장비를 이용하여 수급자의 가정 등을 방문하여 목욕을 제공하는 장기요양급여"를 의미한다[노인장기요양보험법 제23조 제1항 제1호 (나)목]. 구 노인장기요양보험법 제39조, 노인장기요양보험법 시행규칙 제32조의 위임에 따른 급여비용 산정 고시에 의하면 방문목욕급 여는 요양보호사 2인이 수급자의 가정을 방문하여 욕조를 활용한 전신 입욕 등의 방법으로 제공하여야 하되(제24조 제1항 본문), 수급자의 신체적 상태로 인하여 특수욕조 등 장비를 이용한 목욕이 필요한 경우이거나, 가정 내 욕조나 온수를 이용할 수 없는 경우에는 차량 내에서 전적으로 목욕을 제공하거나[제24조 제1항 제1호 (가)목], 목욕차량의 욕조 등 장비 일체를 사용하여 가정 내에서 목욕을 제공한다[제24조 제1항 제1호 (나)목]. 방문목욕 급여에는 목욕준비, 입욕시 이동 보조, 몸 씻기, 머리 감기기, 옷 갈아입히기, 목욕 후 주변 정리까지가 포함되고, 수급자의 안전을 위하여 입욕시 이동 보조와 몸 씻기의 과정은 반드시 2인 이상의 요양보호사에 의해 제공되어야 한다(제24조 제2항, 이하 '이 사건 조항'), 방문목욕 급여비용은 1회 방문당 급여제공 방법에 따라 달라지는데 (차량 내 목욕 72,540원, 가정 내 목욕 65,410원, 방문목욕 차량을 이용하지 아니한 경우 - 1 1 - 62,540원, 제25조 제1항), 2인 이상의 요양보호사가 60분 이상 서비스를 제공한 경우에 산정하 고, 소요시간이 40분 이상 60분 미만인 경우에는 급여비용의 80%를 산정하며, 2인 이상의 요양보호사가 목욕을 제공하지 아니한 경우에는 일체의 급여비용을 산정하지 않는다(제26조 제2항). 나) 관련 법리 (1) 구 노인장기요양보험법 제43조 제1항 제3호가 규정하는 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우'란, 장기요양기관이 장기요양급여비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 것은 아니고, 관련 법령 에 의하여 장기요양급여비용으로 받을 수 없는 비용임에도 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008두3975 판결 취지 참조). (2) 항고소송에서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정 도로 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다고 봄이 타당하다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639 전 원합의체 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두42817 판결 등 참조). (3) 하위법령은 그 규정이 상위법령의 규정에 명백히 저촉되어 무효인 경우를 제외하고는 관련 법령의 내용과 입법 취지 및 연혁 등을 종합적으로 살펴서 그 의미를 상위법령에 합치되는 것으로 해석하여야 한다(대법원 2016. 6. 10. 선고 2016두33186 판결). 이러한 해석원리는 법령보충적 행 정규칙의 경우에도 그대로 적용될 수 있다. 방문목욕과 관련된 법령의 내용, 체계 및 취지를 바탕으로 이 사건 조항의 의미를 유기적·체계적으로 해석하면, 방문목욕에 있어서 수급자의 안전을 고려하면 몸 씻기의 과정은 2인 이상의 요양보호사에 의하여 제공되어야 함이 당연한 원칙이나, 다만 그 에 대하여 수급자로부터 합리적인 반대의사가 명시적으로 표시되고 수급자의 안전도 충분히 확보되는 특별한 사정이 인정되는 경우에는 예외적으로 요양보호사 1인에 의하여 제공될 수 있다고 새기는 것이 타당하다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2016두33117 판결 참조). 나) 수급자들에 대한 몸 씻기 과정이 요양보호사 2인에 의하여 제공되었는지 여부 (1) 수급자 O 요양보호사 AG는 '수급자 O가 몸을 전혀 움직이지 못하기 때문에 혼자서 몸 씻기를 할 수 없어서 2 - 1 2 - 인의 요양보호사가 같이해야 한다'는 취지로 진술하였다. 이 사건 처분사유에서 문제된 O 목욕 조의 남성 요양보호사 후임인 AH도 'O는 몸을 전혀 움직이지 못하여 혼자서 옷을 입히거나 벗기기 힘들고, 요양보호사 AG와 같이 몸 씻기를 했다'고 진술하였다. AG의 진술은 '다른 수급자인 E, J, L, M에 대하여는 혼자 거동이 가능하여 자기 혼자 몸 씻기를 제공하였으나 O의 경우 처음부터 몸을 전혀 못 움직여서 혼자서 할 수 없고 2명이 같이 급여를 제공하여야 한다'는 취지로서 진술 내용 이 구체적이다. AG와 같은 목욕 조였던 AH도 'O가 몸을 움직이지 못하여 몸 씻기를 AG와 함께하 였다'는 취지로 진술하여 그 내용이 일치하므로 AG의 진술을 믿을 수 있다. O의 몸 상태를 고려하면 이 사건에서 문제된 2018년 4월 및 5월에도 같은 방법으로 방문목욕이 제공되었다고 보인다. 요양보호사 AF의 진술은 남성 수급자들에 대한 개괄적인 목욕제공 과정에 관한 진술이고, 위 진술 만으로는 수급자 O에 대하여 몸 씻기 과정이 요양보호사 2인이 아니라 1인에 의하여 제공되었다는 이 부분 처분사유를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (2) 수급자 K 수급자 K의 담당 목욕 조였던 요양보호사 AG는 'K은 인지가 있어서 옷을 벗기고 욕조에 눕히는 것 까지는 (남성 요양보호사와) 같이 하였지만, 몸을 씻을 때는 싫어하는 눈치를 보여서 나가 있었다.'는 취지로 진술하였다. 증인 AH는 K에 대하여 '옷을 입힐 때와 벗길 때 AG와 같이했고 몸 씻기도 같이 했던 것으로 기억한다.'고 진술하였으나, 그 취지상 남성 수급자에 대한 일반적인 목욕제공에 관한 기억을 바탕으로 진술한 내용으로 보이고, AG는 그 상황에서 나가 있었던 당사자이므로 수급자 K에 대한 몸 씻기 과정의 기억이 AH보다 더 선명할 것으로 보인다. K의 배우자인 AP도 'K 을 남자가 씻겨 주었다.'고 진술하였던 점을 보태어 보면, 수급자 K에 대한 몸 씻기 과정은 요양보호사 1인에 의하여 제공되었다고 인정할 수 있다. (3) 나머지 수급자들 나머지 수급자들에 대한 몸 씻기 과정이 요양보호사 1인에 의하여 제공되었다. 는 사실은 다툼이 없다. 다) 수급자들에 대한 몸 씻기 과정이 요양보호사 1인에 의하여 제공될 수 있는 특별한 사정이 있는 지 여부 (1) 앞서 든 법리에 비추어 보면, 수급자가 수치심 등을 이유로 성별이 다른 요양보호사의 참여를 - 1 3 - 거부하거나 친밀도가 높은 요양보호사만의 참여를 요구하는 등 합리적 이유를 들어 요양보호사 1인 이 몸 씻기 과정을 진행하여 달라는 의사를 명시적으로 표시하고, 요양보호사 1인이 몸 씻기 과정을 제공하더라도 수급자의 안전도 충분히 확보되는 특별한 사정이 있는 경우, 예외적으로 요양보호사 1인이 몸 씻기를 제공하는 것도 방문목욕 급여의 적법한 제공이 될 수 있다. (2) 위 인정사실과 관련 규정으로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 수급자 E, J, K의 경우, 수급자들이 방문목욕 과정에서 합리적인 반대의사를 언어 또는 몸짓 등의 방법으로 명시적으로 표시하고, 수급자의 안전도 충분히 확보된 특별한 사정이 증명되었다고 할 것이므로, 요양보호사 1인만이 위 수급자들에 대해 몸씻기를 제공한 것이 급여제공 기준에 맞지 않아 해당 급여비용이 부당청구에 해당함을 이유로 하는 처분사유는 인정될 수 없다. 나머지 수급자 D, F, G, H, I, L, M, N의 경우, 원고가 제출한 증거만으로는 위와 같은 예외적인 특별한 사정을 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다. 이 부분 원고의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다. (가) 장기요양보험제도는 일상생활을 혼자서 수행하기 어려운 노인 등의 건강증진 및 생활안정을 도모하여 삶의 질을 향상시키고자 함에 그 목적이 있다(구 노인장기요양보험법 제1조). 이 사건 조항은 목욕준비, 입욕시 이동 보조, 몸 씻기, 머리 감기기, 옷 갈아입히기, 목욕 후 주변 정리로 구성 되는 방문목욕 급여에 관하여, 입욕시 이동 보조와 몸 씻기의 과정은 반드시 2인 이상의 요양보호사에 의해 제공되어야 한다고 규정하고 있다. 이는 통상 고령이나 노인성 질병 등의 사유로 일상생활을 혼자서 수행하기 어려운 수급자의 특성상, 몸 씻기 도중 발생할 수 있는 돌발상황이나 안전사고 에 철저히 대비하여 수급자의 안전을 도모하고자 하는 것으로서 합리성이 있으므로 그 취지를 충분히 존중하여 원칙적으로 문언대로 몸 씻기 과정에도 2인 이상 요양보호사의 참여가 필요하다고 해석하여야 한다. (나) 다만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 조항을 헌법 및 상위법령의 취지에 비추어 체계적으로 해석하면 수급자의 의사에 반하여 2인의 요양보호사가 몸을 씻어주도록 강제하는 것만이 적법한 급부제 공방법이라고 볼 수 없는 예외적인 경우가 있다. 장기요양급여는 노인 등의 심신상태·생활환경뿐 아니라 노인 등과 그 가족의 욕구·선택을 종합적으로 고려하여 필요한 범위 안에서 적정하게 제공되어야 하고(구 노인장기요양보험법 제3조 제1항), 수급자는 각자 심신상태나 건강 정도, 장애 여부 등에 따라 일상생활 수행능력이나 인지능력, 몸 씻기에 대한 생각 등에 차이가 있을 수 있다. 따라 - 1 4 - 서 급여제공시 수급자 본인 또는 수급자와 장기간 생활하여 수급자의 추정적 의사를 가장 잘 알 수 있다고 보이는 수급자의 가족에게 '이성 요양보호사의 몸 씻기 참여 여부'에 대한 의견을 묻고, 이 성(異性) 요양보호사의 몸 씻기 참여에 대한 수급자 또는 수급자 가족의 의사에 따라 급여가 제공되 었다면 이는 앞서 본 법리에 비추어 부정수급으로 볼 수 없다. 한편 이 사건 조항은 방문목욕의 내 용과 제공방법의 원칙을 규정한 것이므로 이를 위반하여 1인의 요양보호사만이 몸 씻기를 진행하였 다면 처분사유의 적법성에 관하여 일응의 증명이 이루어졌다고 보아야 하고, 위와 같은 예외적인 사정은 원고가 주장·증명하여야 한다. (다) 아래와 같은 이유로 수급자 E, J. K은 이성 요양보호사의 몸 씻기 참여를 반대하는 의사를 명시적으로 표시하였다고 인정할 수 있다. ① 요양보호사 AH는 '수급자 E, J의 경우, 목욕 차량으로 부축하여 들어가면 자신을 손으로 밀어냈 기 때문에 나왔고, 입욕 의자에 앉혀 드릴 때 손으로 밀어내면 나가라는 뜻으로 받아들여 거부했다 고 생각했다.'라는 취지로 진술하였다. 장기요양급여의 제공 원칙과 앞서 본 구 노인장기요양보험법의 입법 취지를 고려하면, 수급자가 이성 요양보호사가 몸 씻기에 참여하는 것을 거부하는 의사를 표시할 때 반드시 언어를 사용하여야만 한다고 제한할 합리적인 근거가 없고, 수급자가 각자의 인지능력이나 언어능력에 따라 몸짓 등으로 거부하는 의사를 표현하였다면 그러한 표현 또한 명시적인 반대의사로 인정함이 타당하다. ② 앞서 보았듯이 AG는 수급자 K에 대하여, '옷 벗는 것과 입는 것은 (남성 요양보호사와) 같이 하 였는데 몸은 못 움직였지만, 정신이 있어서 제가 있는 것을 별로 안 좋아했다. 눈치가 그래서 몸 씻기는 남자 선생님만 했다.'고 진술하였고, AH는 '와상 상태이고 움직이지 못해서 AG와 몸 씻기를 함께 했는데 위에 여자 선생님이 서고 밑에 제가 섰다.'라는 취지로 진술하였다. 위 진술 내용을 종 합하면, K은 몸을 움직일 수 없어서 욕조로 이동하여 눕힌 후 옷을 벗기는 과정, 다시 옷을 입히는 과정에 요양보호사 2인이 필요하였고, 몸 씻기에도 요양보호사 2인이 이어서 참여하려고 하였으나 K이 좋아하지 않는 내색을 하여 여성 요양보호사는 몸 씻기 과정이 진행될 때에는 나가 있었다는 것이다. K의 신체 상태를 고려하면 K을 욕조로 옮겨서 눕게 하고 옷을 벗겨 목욕을 준비하는 과정, 몸 씻기 직후 옷을 다시 입히는 과정에 요양보호사 2인 이 필요하였다는 AH, AG의 진술에 신빙성 이 있고, 이러한 일련의 과정에 2인이 참여하다가 그중 몸 씻기 과정에만 여성 요양보호사가 나가 - 1 5 - 있었다는 상황에 비추어, 그 이유는 K이 좋아하지 않는 내색을 하였기 때문이라는 취지의 AG 진술 또한 신빙할 수 있다. ③ 피고는 이에 대하여 '시설장 AB가 작성한 확인서 및 이 사건 현시조사 당시 수급자의 가족들과 문답한 내용에 비추어 수급자의 반대의사를 인정할 수 없다'는 취지로 주장한다. 그러나 AB가 이 사건 현지조사 과정에서 작성한 확인서는 개별 수급자에 대한 내용이 아니라 시설장으로서 방문목욕 서비스 제공시 소속 요양보호사들의 활동 전반에 대하여 파악하고 있는 개괄적인 내용에 관한 것 이고, AB가 개별 수급자들에 대한 방문목욕 과정을 항상 확인하였다고 인정할 증거도 없다. 수급자 E, J, K 가족들의 진술 내용 또한 수급자의 의사를 확인한 후 진술하는 내용으로 보기 어려울뿐 더러 위 수급자들에 대한 방문목욕이 차량에서 이루어졌다는 점을 고려하면, 구체적인 몸씻기 과정에서 수급자의 의사가 어떠하였는지를 바탕으로 이루어진 진술이라고도 보기 어렵다. (라) 원고는 수급자 D, F, G, H, I, L, M, N의 경우도 위와 같은 예외적인 사정이 있었다고 주장 하나, 아래와 같은 이유로 그 주장을 인정하기에 부족하다. ① 이 사건 요양기관의 시설장 및 소속 요양보호사들은 방문 목욕 조를 남성 요양보호사 1명, 여성 요양보호사 1명으로 편성한 이유에 관하여, 어르신들이 싫어하기도 하고 이 사건 요양기관의 체계 상 그렇다는 취지의 확인서를 작성하였다. 그 확인서 작성 과정에 회유나 강압이 개입되는 등 내용의 신빙성을 의심할 만한 구체적인 사정은 드러나지 않는다. 즉 이 사건 요양기관은 방문목욕 급여 과정에 목욕차량의 운전이나 이동 보조 등 많은 체력이 필요한 절차가 포함되어 있다는 점, 여성 수 급자들은 일반적으로 여성 요양보호사에게 몸 씻기를 제공받는 것을 선호한다는 점 등을 고려하여 남성 요양보호사 1인, 여성 요양보호사 1인으로 목욕 조를 편성하였다. ② 앞서 본 바와 같은 이 사건 조항의 취지를 고려하면, 수급자의 명시적인 반대의사가 없는 경우라 면, 방문목욕 급여제공 전에 수급자나 보호자에게 '이성의 요양보호사가 몸 씻기 과정에 참여하여 도 되는지 여부'에 관한 의사를 확인하는 과정이 필요하고, 그 과정을 통해 확인된 구체적 의사에 따라 급여를 제공하여야 한다. 그러나 이 사건 요양기관은 위와 같이 체력이 필요한 과정이 포함되어 있다는 현실적인 문제와 '이성 요양보호사는 불편할 것이다.'라는 일반적인 인식을 바탕으로 남성 1인, 여성 1인으로 목욕 조를 편성하였고, 요양보호사들도 자신들의 판단 또는 추측에 따라 동성 요양보호사 1인만이 몸 씻기에 참여하였다. 수급자 E, J, K과 같이 반대의사를 표현하였다고 인 - 1 6 - 정되는 수급자 외 다른 수급자나 보호자에게 먼저 의사를 확인하는 과정을 거치지는 않았다. ③ 수급자 D, F, G, H, I. L의 가족은 처음부터 동성 요양보호사 1인만 몸 씻기를 제공하였고, 급여제공 전에 이성 요양보호사 참여와 관련하여 의사를 확인하거나 의견을 묻지 않았다는 취지로 진술하고 있다. 수급자 N는 치매가 심하므로 인지능력이 낮았을 것으로 보이는데, 요양보호사들은 N 의 보호자에게 급여제공 전 요양보호사 2인 참여와 관련된 의사를 확인하는 절차를 거치지 않았다. AH는 수급자 I와 관련하여 '보호자가 명시적인 표현을 한 것은 아닌데 알아서 빠져 나왔다.'는 취지로 진술하고 수급자 G와 관련하여서는 '잘 기억나지 않는다'는 취지로 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 요양보호사들이 사전에 위 수급자 또는 보호자의 의사를 확인하는 과정을 거쳤다거나 위 수급자 또는 보호자가 명시적으로 반대의사를 표현하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ④ AH는 '수급자 M도 거부하는 쪽이었다.'고 진술하였다. 그러나 이 사건 현지조사 과정에서 수급자 M는 '처음부터 여자가 씻겨 주어서 여자라서 좋았다. 남자는 들어오지 않았다.'는 취지로 진술 하였을 뿐이다. 그 진술 내용상 요양보호사들이 사전에 M의 의사를 확인하는 과정을 거쳤다거나 M가 명시적으로 반대의사를 표현하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. (마) 아래와 같은 이유로 수급자 E, J, K에 대하여 요양보호사 1인이 몸 씻기 과정을 진행하더라도 안전에 별다른 문제가 없었다고 인정할 수 있다. ① 원고는 방문목욕 서비스를 제공하면서 목욕을 위하여 제작된 특수차량을 사용하였다. 위 목욕차량에는 미끄럼방지 패드가 깔려 있다. ② E, J는 혼자 거동이 가능한 수급자였고, 요양보호사 1인이 몸 씻기 과정을 진행한 경우에도, 몸 씻기를 제외한 나머지 과정(이동 보조, 목욕준비 등)은 동행한 남성 요양보호사가 함께 진행하였 다. 특히 남성 요양보호사는 수급자가 목욕차량으로 이동하여 목욕 의자에 앉도록 보조하였고, 목욕 의자에 앉으면 이후 여성 요양보호사가 몸 씻기 과정을 진행하였다. 남성 요양보호사는 몸 씻기 과정에서만 문 앞에서 대기하고 있었으므로 가사 위급한 상황이 발생하더라도 여성 요양보호사의 요청에 바로 응할 수 있었다. ③ K의 경우, 와상 상태여서 목욕 의자가 아닌 욕조를 이용하였는데 수급자를 욕조에 눕히고 옷을 벗기는 것, 몸 씻기 이후 다시 옷을 입히는 것은 2인의 요양보호사가 함께 진행하였다. 누워 있는 - 1 7 - 수급자의 몸 씻기 과정만 남성 요양보호사가 진행하였고, 여성 요양보호사는 목욕 차량 앞에서 대기하고 있었으므로 남성 요양보호사의 요청에 바로 응할 수 있었다. 라) 소결론 따라서 제1 처분사유는 수급자 D, F, G, H, I, L, M, N에 관한 부분에 한하여 인정할 수 있고, 수 급자 E, J, K, O에 관한 부분은 인정되지 않는다. 2) 제2 처분사유 관련 주장에 관한 판단 가) 관련 규정 급여비용 산정 고시 제30조에 의하면, 주·야간보호기관은 수급자를 하루 중 일정 시간 장기요양기관에 보호하면서 수급자의 기능상태 및 욕구 등을 반영하여 신체활동 지원 및 심신 기능의 유지·향 상을 위한 교육·훈련 등을 제공하여야 하고(제1항), 주·야간 보호기관은 천재지변 등 부득이한 경우가 아니면 수급자를 24시간 이상 보호하여서는 아니 된다(제5항). 급여비용 고시 제32조 제1항은 '제30조 제4항 본문을 위반하여 수급자를 24시간 이상 보호한 경우에는 일체의 급여비용을 산정하지 아니한다. 다만, 천재지변 등 부득이한 사유로 수급자를 연속하여 24시간 이상 보호한 경우에는 그러하지 아니하다.'라고 규정하고 있다. 나) 구체적 판단 위 인정사실과 관련 규정으로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고는 수급자 P 등을 24시간 이상 보호하여 이에 대해 급여비용을 산정하여서는 아니 됨에도 불구하고 급여비용을 청구하여 지급받았으므로 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 급여비용을 청구하여 지급받은 경우에 해당하다. 갑 제4호증의 1 내지 11의 각 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 이 사건 현지조사 과정에서 제출된 사실확인서, 문답서 등의 기재 내용에 의하면, 원고는 수급자 P 등에게 주간보호 서비스를 제공한 이후에도 이 사건 아파트 등에 거주하게 하면서 이 사건 요양기관과의 이동 서비스를 제공하고, 관리비 납부 등을 관리하며 (비용은 원칙적으로 수급자들이 부 담), 아침 식사나 빨래에 도움을 제공하는 등 숙소를 관리하고 편의를 제공하는 방식으로 수급자 등 을 24시간 이상 보호하였다. ② 구 노인장기요양보험법 제3조는 장기요양급여는 노인 등의 심신상태·생활환경과 노인등 및 그 - 1 8 - 가족의 욕구·선택을 종합적으로 고려하여 필요한 범위 안에서 이를 적정하게 제공하여야 한다고 규정하고 있다. 구 노인장기요양보험법 제23조, 구 노인장기요양보험법 시행규칙 제32조의 위임에 의한 급여비용 고시에 따르면, 장기요양급여는 수급자가 가족과 함께 생활하면서 가정에서 장기요양을 받는 재가급여를 우선으로 제공하고(제2조 제1항), 장기요양등급이 1등급 또는 2등급인 자는 재가급여 또는 시설급여를, 3등급부터 5등급까지는 재가급여만을 이용할 수 있다. 다만 3등급부터 5등급에 해당하는 자 중 동일 세대의 가족 구성원으로부터 수발이 곤란한 경우, 주거환경이 열악하 여 시설입소가 불가피한 경우, 심신상태 수준이 재가급여를 이용할 수 없는 경우 중 어느 하나에 해 당하여 등급판정위원회로부터 시설급여가 필요한 것으로 인정받은 자는 시설급여를 이용할 수 있다 (제2조 제2항). 주·야간보호시설이 주간보호수급자를 별도의 장소에서 24시간 이상 머무르게 하고 편의를 제공하는 것이 용인된다면, 노인 등의 심신상태나 생활환경, 한정된 장기요양급여비용의 재 원 등을 고려하여 장기요양급여의 종류를 규정하는 구 노인장기요양보험법의 취지에 어긋나고, 수 급자들이 주·야간보호시설을 선택할 때 '별도의 숙박시설, 주·야간보호시설과의 이동 편의 제공' 등 의 사항이 시설 선택에 영향을 미칠 수 있으므로, 주·야간보호시설이 수급자 유치를 목적으로 숙박을 제공하는 등의 탈법적 운영을 하는 것을 방지할 수 없게 된다. ③ 위와 같은 관련 법령의 취지, 위 규정은 문언상 수급자를 24시간 이상 보호하지 못하도록 할 뿐 장소적 제한에 관한 내용이 없다는 점 등에 비추어 보면, 위 규정은 주·야간 보호기관이 수급자에게 장소를 불문하고 숙박을 제공하여 24시간 이상 보호한 때에는 급여비용을 산정하지 아니한다는 의미로 해석함이 타당하다. 위 규정이 '해당 장기요양기관에서' 24시간 이상 보호하는 경우에 한정되 어야 한다는 취지의 원고 주장은 받아들일 수 없다. ④ 재가급여의 취지는 수급자가 가족과 함께 생활하면서 가정에서 스스로 일상생활을 유지하는 데 에 도움을 주고자 하는 것이다. 주간보호 수급자에게 해당 급여를 제공한 후에도 계속하여 다른 장소에서 숙박하며 생활하도록 하는 것은 위와 같은 재가급여의 취지에도 맞지 않으므로, 구 노인장기요양보험법이 예정하는 재가급여의 형태라고 보기 어렵다. 3) 제3 처분사유 관련 주장에 관한 판단 위와 같이 제2 처분사유가 적법한 것으로 인정되는 이상 이와 다른 전제의 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. - 1 9 - 4) 제4 처분사유 관련 주장에 관한 판단 가) 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 등 참조). 나) 제4 처분사유와 관련하여 담당 실무자가 착오로 장기요양급여비용을 잘못 청구하였다는 사정만으로는 그 위반행위에 관하여 원고의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유를 인정할 수 없다. 마. 소결론 (1) 구 노인장기요양보험법 제43조 제1항은 '피고는 기짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우 그 장기요양급여비용에 상당하는 금액을 징수한다.'라고 규정하고 있다. 위 규정은 부당하게 장기요양급여비용이 지급된 경우 이를 전부 원상회복하려는 취지이고 위 규정의 형식을 함께 고려하면, 위 규정에 따른 이 사건 처분은 기속행위로 봄이 타당하다. (2) 이 사건 처분은 처분의 대상인 항목별로 일부 취소가 가능한 처분이고 그 일부의 취소는 당해 취소 부분에 관하여 효력이 생긴다(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 판결 참조). (3) 제1 처분사유 중 수급자 E에 대한 부당금액이 1,595,950원, J 968,420원, K 469,340원, O 282,910원인 사실은 앞서 본 바와 같으므로 그 합계인 3,316,620원에 대한 부분은 취소되어야 한다. 따라서 이 사건 처분 중 48,888,200원(= 이 사건 처분의 부당금액 52,204,820원 - 위 3,316,620원)을 초과하는 부분을 취소한다. 3. 결론 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하 여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정중(재판장) 이강호 김효진

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