장기요양급여비용환수처분취소

서울행정법원 2020. 12. 10. 선고 2020구합51822 판결 [장기요양급여비용환수처분취소] 서울행정법원 제 1 4 부 판결 사건 2020구합51822 장기요양급여비용 환수처분취소 원고 A 소송대리인 변호사 박병철 피고 국민건강보험공단 변론종결 2020. 9. 24. 판결선고 2020. 12. 10.

1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2019. 10. 24. 원고에 대하여 한 16,792,350원 및 41,096,870원의 각 장기요양급여비용 환수처분을 모 두 취소한다.

1. 처분의 경위 가. 원고는 용인시 수지구 B에서 노인장기요양보험법 제23조 제1항 제2호의 시설급여를 제공하는 장기요양기관이 자 노인복지법상 노인요양공동생활가정인 ‘C요양원(D)’(이하 ‘이 사건 1 기관’), ‘C요양원(E)’(이하 ‘이 사건 2 기관’이라 하고 이 사건 1 기관과 함께 ‘이 사건 각 기관’이라 한다)을 운영하고 있다. 나. 피고는 2019. 7. 30.부터 2019. 8. 2.까지 용인시장과 합동으로 이 사건 각 기관의 장기요양급여비용 청구 현황 에 대하여 현지조사를 실시하였다(조사대상기간 2016. 6.부터 2019. 5.까지, 이하 ‘이 사건 현지조사’). 다. 피고는 이 사건 현지조사 결과를 바탕으로 2019. 10. 24. 원고가 아래와 같이 노인장기요양보험법령을 위반하여 장기요양급여비용을 청구하였다는 이유로, 구 노인장기요양보험법(2020. 3. 31. 법률 제17173호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제43조 제1항에 근거하여 이 사건 1 기관과 관련하여 16,792,350원, 이 사건 2 기관과 관련하여 41,096,870원을 환수하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’). 〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 요지 1) 노인공동생활가정의 인력 운용은 인력배치기준에 기속될 수 없다는 주장(이하 ’제1 주장‘) 이 사건 각 기관은 시설장 겸 사회복지사 1명, 간호(조무)사 또는 물리치료(작업치료)사 1명, 요양보호사 3명(수급자 3명당 1명 비율)이 의무적으로 배치하여야 할 필수인력이고 조리원은 필수배치인력이 아니다. 이 사건 각 기관은 필수인력 외에 요양보호사를 더 두어 연차휴가 등 인력이 빠지더라도 원활한 급여제공이 가능하도록 보충하고 있다. 한정된 재원으로 요양보호사를 추가 배치하고 있는 이상 조리업무만을 전담하는 인력을 채용할 수 없는 구조이고, 노인요양공동생활가정의 특성상 요양보호사들이 요양보호사로서의 기본업무를 하면서, 수급자가 병원에 갈 때에는 운전업무, 식사시간에는 조리업무 등 상황에 맞는 업무를 분담해야만 정상적으로 운영될 수 있다. 치매노인이 수급자의 대부분인 이 사건 각 기관에서 종사자가 자신의 전담 직종만 고집할 수는 없고 치매노인이 넘어지거나 대변을 보면 옆에 있는 종사자가 조리원이더라도 도와줘야 하는 등 상황이 되면 모든 업무를 해야 한다. 이 사건 각 기관의 규모상 조리업무가 많지 않고, 하루종일 조리업무만 수행하는 인력을 별도로 고용할 여력도 없다. 이 사건 각 기관에서 요양보호사들이 돌아가면서 조금씩 조리업무를 분담하도록 한 것은 위와 같은 노인요양공동생활가정의 특수성 때문이고 관할 행정관청에서도 ’요양보호사가 조리 업무를 도울 수 있다‘는 취지로 안내한 바 있다. 이 사건 처분은 이러한 고려 없이 인력배치기준을 획일적으로 적용한 위법이 있다. 2) 요양보호사 I, K 관련 주장(이하 ‘제2 주장’) 요양보호사 I(이 사건 1 기관), K(이 사건 2 기관)은 2018년 12월까지는 조리원으로 근무하였으나 2019. 1. 1.부터는 주간 요양보호사로 보직을 변경하여 실제로 요양보호사로서 업무를 수행하였다. I, K은 일부 조리업무에 도움을 주었을 뿐이고 대부분의 시간에 요양보호사로 근무하였으므로 I, K이 조리원 업무를 전담하였다는 전제의 처분사유는 인정될 수 없다. 3) 요양보호사 A(원고) 관련 주장(이하 ‘제3 주장’) 원고는 요양보호사로서 2016. 6.부터 2018. 12.까지 이 사건 2 기관에서 근무하였고 2019. 1.부터는 이 사건 1 기관에 출근하여 요양보호사로서의 업무를 수행하였다. 원고는 수급자들의 건강관리, 위생관리, 식사수발, 운동보조, 정서지원(말벗), 물품관리, 안전관리, 환경정리 등 업무시간에 구애받지 않고 하루 대부분의 시간을 이 사건 각 기관에서 보냈다. 원고는 요양보호사 인력으로 인정되어야 하므로, 이와 다른 전제의 처분사유는 인정될 수 없다. 4) 개정 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정 방법 등에 관한 고시(보건복지부고시 제2016-121호)에 따르면 근무인원 미달이 발생하지 않는다는 주장(이하 ’제4 주장‘) 위 고시 제51조 제3항에 의하면 월 기준 근무시간에 미치지 못하는 종사자가 있는 경우, 그와 동일 직종 종사자들의 근무시간을 합하여 근무인원수를 산정할 수 있다. 원고의 월 근무시간을 100시간으로 하여 근무인원수를 다시 계산 하면, 이 사건 2 기관의 경우 조사대상기간 중 많은 기간에 근무인원수 부족이 없다는 결과가 도출되므로, 요양보호사 인력배치기준 미달을 원인으로 하는 처분사유는 인정될 수 없다. 나. 인정사실 1) 원고는 2013. 4.경 이 사건 1 기관을 개설하였고 2013. 5.경 이 사건 2 기관과 C요양원(F)점(이하 ’F점‘)을 개설 하였다. 위 3개 기관은 건물의 한 층에 위치하고 있고 원고는 위 3개 기관의 대표자로서 위 각 기관의 시설장을 포함 한 직원채용, 급여지급, 전반적인 관리 등을 하였다. 2) 원고의 출근시간은 일정하지 않았으나 대체로 오전 9시 이전에 출근하였다. 원고는 출근하면 수급자들에게 인사하고, 3개 기관의 시설장들과 회의를 하여 야간에 발생한 특이사항, 수급자들의 불편사항, 필요한 물품 등을 보고받 았다. 원고는 회의가 끝나면 외출하여 3개 기관에서 필요한 식재료, 의약품, 집기류 등을 구매하였고, 외출을 마치면 3개 기관으로 돌아와 어르신들의 상황을 확인하기도 하고, 기관에 돌아오지 않고 외부 모임에 참석하거나 개인 업무를 보기도 하였다. 3) 원고가 이 사건 각 기관에 있을 경우 ’원장실‘에 있기도 하고 생활공간에서 목욕을 하고 나온 수급자의 이동 도움, 머리 말리기 도움, 빨래 옮기기, 주방 음식 간 보기 등을 하였으며, 야간에 들러 난방 상황을 점검하거나 수급자들의 상태를 확인하는 경우도 종종 있었다. 원고가 직접 수급자의 목욕을 시키거나 기저귀를 관리하는 경우는 거의 없었고 요양보호사 기록지는 작성하지 않았다. 4) 이 사건 각 기관과 F점 중, 이 사건 2 기관과 F점 주방에는 인덕션이 하나 밖에 없어서 간단하게 음식을 데우거나 전기밥솥으로 밥을 하는 정도만 가능하였고, 이 사건 1 기관의 주방이 가장 크고 조리에 적합하였다. 3개 기관에 필요한 음식은 대부분 이 사건 1 기관 주방에서 재료를 모아 담당자들이 조리하였고, 그 후 각 기관으로 가져가 데우기, 밥 짓기 정도를 더하여 수급자들에게 제공하였다. 식기세척기와 식재료를 보관하는 창고도 이 사건 1 기관에 있었다. 5) 이 사건 각 기관은 수급자들에게 오전 06:00 아침식사, 오전 10:00 간식, 오후 12:00 점심식사, 오후 17:10 저녁식사를 제공하고, 수급자들의 식사 도움이 끝나면 종사자들이 식사를 하였다. I은 이 사건 1 기관 소속, K은 이 사건 2 기관 소속이었고 주 5일 매일 오전 09:00경 출근하여 오후 18:00경 퇴근하는 형태로 근무하였다. I, K은 출근하면 09:30경부터 조리를 시작하여 간식, 점심식사(반찬, 국)를 만들고, 주방을 정리하였으며 수급자들이 점심식사를 하는 동안은 생선 가시를 바르는 등 식사에 도움을 주거나 설거지를 하고, 종사자들의 식사를 준비하였다. 오후 14:00 경부터는 저녁식사 준비를 시작하였고, 16:00경 준비를 마치면 어르신들의 말벗을 하거나 화장실 이동을 도왔으며, 다음 날 아침식사를 만들고 설거지를 한 후 퇴근하였다. 아침식사는 담당 요양보호사들이 다음 날 데우고 밥과 함께 준비하여 수급자들에게 제공하였다. 6) 이 사건 각 기관 소속 요양보호사들은 오전 09:00경 출근하여 다음날 오전 09:00까지 24시간을 근무한 후 2일 (48시간)간 휴무하는 형태로 근무하였다. 요양보호사들은 출근하면 회의에 참석하고 09:00부터 청소, 기저귀 관리, 식사 수발, 이동 보조, 프로그램 보조, 목욕, 세면, 양치질 도움, 등의 업무를 수행하였다. 7) 이 사건 각 기관의 종사자들은 이 사건 현지조사 당시 아래와 같은 사실을 확인하였다. 8) 이 사건 1 기관의 시설장 M은 2020. 9.경 “I, K에게 주간 요양보호사 업무를 숙지시키고 보직변경을 하였다. 조리업무를 정․부로 나누어 정은 주간요양보호사, 부는 교대요양보호사가 조리실을 관리․운영하였고, 신체활동지원 서비스와 그 밖의 일상생활지원 서비스도 정․부로 나누어 정은 교대요양보호사가, 부는 주간요양보호사가 업무를 하였 다. 노인공동생활가정의 경우 요양보호사가 조리업무를 할 수 있다는 답변을 받았고, 보직변경 후 조리업무 외 일상생활지원 서비스도 함께 하였다. 원고는 매일 대부분의 시간을 요양원에서 보냈고, 수급자의 대부분의 일은 요양보호사 업무라고 생각하고 요양보호사 업무를 수행하였다. 말벗을 해드리고 산책을 나가고 고충을 들어드리는 것 등 모든 것이 요양보호사의 업무이다.’라는 내용의 진술서를 작성하였다. 〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제2호증의 1 내지 18, 제3, 4 호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 다. 판단 1) 관련 법리 가) 구 노인장기요양보험법 제43조 제1항 제4호는, 피고는 장기요양급여비용을 받은 자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우 그 장기요양급여비용에 상당하는 금액을 징수한다 고 규정하고 있다. 여기서 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’이란 장기요양기관이 급여비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 것은 아니고, 관련 법령에 의하여 장기요양급여비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 불구하고 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008 두3975 판결 등 취지 참조). 나) 행정청이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성 받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 또는 내용의 미비 등으로 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치를 쉽게 부정할 수 없다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두2864 판결 등 참조). 2) 노인공동생활가정의 인력배치 기준 및 인력추가배치가산 기준 가) 구 노인장기요양보험법 제31조 제2항은 ‘장기요양기관으로 지정받으려는 자는 보건복지부령으로 정하는 장기요양에 필요한 시설 및 인력을 갖추어야 한다’고 규정하고, 제23조 제3항은 ’장기요양급여의 제공 기준․절차․방법․범 위, 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다‘고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 노인장기요양보험법 시행규칙(2019. 6. 12. 보건복지부령 제639호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제2항 제2호는 노인복지법 제34조에 따른 노인의료복지시설의 시설 및 인력에 관하여 ’노인복지법 시행규칙 별표 4에 따른 시설 및 인력‘이라고 규정하고 있다. 이 사건 각 기관은 노인복지법 제34조 제1항 제2호의 노인요양공동생활가정으로서 노인의료복지시설에 해당하고, 이 사건 각 처분이 문제된 2016. 6.부터 2019. 5.까지의 기간에 적용되는 노인복지법 시행규칙 <1> [별표 4]는 직종별 인력배치기준에 관하여 노인요양공동생활가정의 경우 직원의 직종은 ‘시설의 장․사무국장․사회복지사․의사 또는 촉탁의사․간호사 또는 간호조무사․물리치료사 또는 작업치료사․요양보호사․사무원․영양사․조리원․위생원․관리인’으로 구분되고, 종사자 중 필수인력으로서 시설의 장·사무국장·사회복지사 중 1명, 간호사 또는 간호조무사·물리치료사 또는 작업치료사 중 1명 및 입소자 3명당 1명의 요양보호사를 배치하여야 한다는 내용을 규정하고 있다(이하 ’인력배치기준‘). 인력배치기준에는 노인요양공동생활가정의 사무원, 위생원, 영양사, 조리원, 관리인의 배치기준은 규정되어 있지 않고, ’비고‘에서 의료기관의 장(의료인인 경우)에 관하여는 의료기관의 일부를 시설로 신고한 경우에 해당 시설의 장을 겸직할 수 있다는 규정을 두고 있으나 요양보호사, 조리원 등의 사이에 겸직이 가능하다는 예외 규정을 별도로 두고 있지 않다. 나) 구 노인장기요양보험법 제39조 제3항은 “재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.”고 규정하고, 그 위임에 따른 구 노인장기요양보험법 시행규칙 제32조는 시 설비용은 장기요양 등급 및 급여제공일수를 기준으로 산정하되, 세부적인 산정기준은 보건복지부장관이 정하여 고 시하도록 위임하고 있다. 그 위임에 따른 구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(보건복지부고시 제2015-223호, 조사대상기간 중 2018. 1.부터 2019. 5.까지는 개정된 고시인 보건복지부고시 제2018-6호, 제2018-130호, 제2018-284호가 적용된다. 이하 통틀어 ’이 사건 고시‘라고만 한다)는 급여비용의 세부적인 산정기준과 인력추가배치로 인한 가산 기준에 관하여 규정하고 있다. 이 사건 고시 제55조는 인력추가배치 가산에 관하여, 시설급여기관 등이 요양보호사 등 직종에 대해 인력배치기준을 초과하여 배치하고 추가로 배치한 직종별로 일정한 요건을 충족한 경우에 가산한다는 내용을 규정한다. 구체적인 가산금액은 수급자별 급여비용 합의 일정 비율을 바탕으로 ’해당 월 가산 기준금액‘을 산정하고, 추가 배치한 종사자의 직종에 따라 부여되는 가산점수, 서비스유형 점수를 반영하여 산정한다. 또한 이 사건 고시는 급여비용의 전제가 되는 근무인원 1일당 월 기준 근무시간의 계산방 법을 규정하고 있는데, 제51조 제1항은 ‘근무인원 1인’으로 계산하기 위하여는 휴게시간을 제외하고 ‘월 기준 근무시 간 이상 신고한 직종으로 실 근무하여야 한다’고 정하고 있다. 다) 나머지 관계 법령 등의 내용은 별지 기재와 같다. 3) 요양보호사 근무인원의 산정 기준 가) 이 사건 고시는 구 노인장기요양보험법 제39조 제3항, 구 노인장기요양보험법 시행규칙 제32조의 위임에 따라 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 행정규칙이므로 노인장기요양보험법의 관계 규정들과 결합하여 대외 적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다. 또한 노인복지법 제39조의2 제1항은 “노인복지시설의 설 치․운영자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 노인 등의 신체활동 또는 가사활동 지원 등의 업무를 전문적으로 수행하는 요양보호사를 두어야 한다.”고 규정하고 있고, 노인복지법 시행규칙 제22조 제1항 [별표 4] 제5호는 ‘비고’에서 “요양보호사는 요양서비스가 필요한 노인에게 신체활동지원 서비스와 그 밖의 일상생활지원 서비스를 제공 하여야 한다.”고 규정하고 있으므로 요양보호사의 근무범위 해석은 그 내용을 바탕으로 이루어져야 한다. 나) 관련 규정의 내용을 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사유로, 요양보호사 직종의 고유 업무는 ‘신체활동지원 서비스’와 ‘그 밖의 일상생활지원 서비스’라고 해석하여야 하고, 특별한 사정이 없는 한 별도의 직종으로 구분된 종사자들의 업무범위에 포함되는 업무는 요양보호사의 고유 업무라고 볼 수 없다. 따라서 요양보호사로 신고된 자가 실질 적으로는 주로 시설의 사무 관련 업무, 조리 업무를 전담한 경우, 해당 인력 이 법령에 의한 ‘요양보호사’ 인력이라고 볼 수는 없다. 원고의 제1 주장은 받아들일 수 없다. ① 노인복지법이 노인의료복지시설 직원의 자격기준과 인력배치기준을 규정하는 취지는 요양서비스 제공에 있어 직종별 업무 분야에 필요한 전문 종사자를 배치함으로써 수급자에게 적합한 양질의 서비스가 제공되도록 하기 위한 것이다. 이에 노인복지 법령은 종사자의 업무내용을 구분하고 사무원, 조리원, 위생원, 관리원 등을 별도의 직종으로 구분하고 있으며, 요양보호사의 경우 겸직이 가능하다는 규정을 별도로 두지 않고 있다. ② 노인복지법 시행규칙 [별표 4]에서 노인요양공동생활가정의 조리원, 관리원 등의 의무 배치인원을 규정하고 있지 않은 것은, 소규모 노인의료복지시설의 유연한 인력관리를 위하여 시설의 장의 재량판단에 따라 필요한 종사자를 고 용하고 업무를 분배하라는 의미일 뿐, ‘요양보호사로 신고된 종사자’로 하여금 주로 해당 업무를 담당하도록 하더라 도 그러한 근무 역시 장기요양급여비용의 산정기준이 되는 ‘요양보호사로서의 근무’로 허용하겠다는 취지는 아니라 고 보인다. 관련 법령은 요양보호사를 노인 등의 신체활동 또는 가사활동 지원 등의 업무를 전문적으로 수행할 직종으로 정하고 있고, 이를 보장하고자 요양보호사의 경우에만 인력배치기준을 통해 수급자 당 의무 배치하여야 할 요양보호사 비율을 정하고 있으며, 이 사건 고시는 원칙적으로 인력배치기준에 따른 인력을 갖추었는지를 고려하고, 종사자들이 신고 내역대로 월 기준 근무시간을 충족하였는지에 따라 장기요양급여비용의 지급 기준을 정하고 있다는 점도 이를 뒷받침한다. ③ 물론 요양보호사로서 고유의 업무를 수행하면서 부수적으로 입소자들이 식사를 할 때에 식사준비 및 정리 등을 하거나, 필요한 일용품 등 물품을 구비하고, 관리업무를 수행하게 될 수 있다. 소규모인 노인요양공동생활가정의 경우 그러한 상황이 더욱 빈번히 발생할 여지가 있고, 사안에 따라 그러한 업무 내역이 ‘요양보호사로서의 근무’로 평가 될 수 있는 경우도 있을 것이다. 그러나 요양보호사로 신고된 사람이 고유의 업무인 입소 노인의 신체활동지원 서비 스나 일상생활지원 서비스를 대부분 수행하면서 부수적으로 다른 업무를 하게 되는 경우를 넘어서, 근무시간 대부분에 다른 직종의 업무인 조리업무 또는 장기요양기관의 관리, 장기요양기관 대표자 모임 참석 등 시설의 장이나 대표자로서의 업무를 전담하거나 주로 담당하였다면, 그러한 인력을 법령에 따른 ‘요양보호사’로 평가할 수는 없다. 4) I, K, 원고를 요양보호사 근무인원으로 산정할 수 있는지 여부 원고가 2019. 1. 1.부터 I, K을 각 이 사건 1 기관, 이 사건 2 기관의 요양보호사로 신고하고, 원고를 2016. 6.부터 2018. 12.까지는 이 사건 2 기관의, 2019. 1.부터 2019. 5.까지는 이 사건 1 기관의 요양보호사로 신고한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 관련 규정의 내 용에 비추어 보면, I, K은 문제된 기간에 조리업무를 전담하거나 주로 담당하였고, 원고는 시설의 장 또는 대표자로서의 업무를 주로 담당하였으므로, 모두 요양보호사로서의 업무를 주된 업무로 하였다고 보기 어렵다. 따라서 I, K, 원고는 관련 법령이 정하는 요양보호사로서 인정할 수 없고, 인력배치기준에 따른 요양보호사 근무인원으로 포함하여 급여비용을 산정할 수 없다. 원고의 제2, 3 주장도 받아들일 수 없다. 가) 먼저 I, K에 관하여 본다. (1) 이 사건 각 기관의 종사자들은 I, K이 조리업무를 수행하였고, 2019. 1. 1. 보직을 ‘요양보호사’로 변경하였으나 수행하던 업무에 차이가 없었다는 내용의 확인서를 작성하였다. 이 사건 현지조사 당시의 확인서가 위 진술자들의 의사에 반하여 강제로 작성되었다거나 그 내용의 미비 등으로 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다고 볼만 한 사정이 없고, 종사자들이 일관되게 사실과 다른 내용을 진술할 동기도 찾기 어렵다. 당사자인 I, K도 보직변경과 무관하게 근무시간 대부분에 조리 업무, 설거지, 뒷정리 등 조리 관련 업무를 담당하여 왔고, 휴식시간 등을 활용하여 이동 도움, 말벗 등의 활동을 하였다는 취지를 확인하였고, 구체적으로 근무시간을 나누어 수행한 업무를 진술하고 있고 다른 종사자들이 확인한 내용과도 일치하는 등 진술의 신빙성이 높다. (2) F점의 시설장인 N은 ‘I, K의 업무내용은 동일하였으나 보직만 변경하였고, 당사자들도 주로 조리업무를 수행하 되 틈나는 대로 요양보호사 업무를 도우라는 취지로 이해하였을 것’이라고 진술하였다. N은 시설 종사자들의 업무수행을 파악하고 관리하는 시설장이고, F점은 이 사건 각 기관과 같은 건물의 같은 층을 사용하고 있었으며, 주방의 구조상 F점의 수급자들도 이 사건 1 기관에서 조리하여 가져온 음식을 제공받았으므로, N 역시 I, K의 업무수행 내용 과 방법을 정확하게 알고 있었을 것으로 보인다. 또한 이 사건 1 기관의 시설장인 M은 ‘인건비 비율을 맞추기 위해서 보직을 변경하였다’는 취지를 진술한 사실이 있다. 이 사건 고시 제11조의2는 장기요양급여비용 중 일정한 비율을 규 정된 장기요양요원에 대한 인건비로 지출하도록 규정하고 있고 노인요양공동생활가정의 경우 장기요양요원 중 간호 (조무)사, 물리(작업)치료사, 사회복지사, 요양보호사가 해당 대상이며 조리원은 해당 대상이 아니므로, I, K이 요양보호사로 신고될 경우 그들에 대한 인건비 지출 금액이 위 고시규정상의 인건비 지출 비율을 산정하는 데에 포함되는 효과가 있다. 이는 이 사건 각 기관에서 I, K을 조리원 대신 요양보호사로 신고한 동기를 추단케 한다. (3) 이 사건 기관은 하루 3번의 식사와 1번의 간식을 제공하고 있었고, 기관마다 약 9명 전후의 수급자 외에도 요양보호사 등의 종사자들이 근무하고 있었다. 따라서 매끼 약 11인분 이상의 식사가 조리되었어야 하고 전후의 설거지, 주방정리 등의 업무 또한 필요하였으므로 조리 관련 업무의 양이 상당하였다고 보인다. I, K은 현지조사 당시, 매일 09:00경 출근하여 09:30분경부터 조리를 시작하고 주방을 정리하며, 12:00에 맞추어 수급자들의 점심식사를 준 비한 후 설거지, 주방정리를 하고 종사자들의 점심식사를 준비해 주었으며, 오후 14:00경 무렵부터는 저녁식사를 준비하고, 설거지, 주방정리 후 다음날 아침식사를 준비하고 퇴근하였다는 내용을 진술하였다. 위와 같은 근무 내용에 비추어 I, K은 근무시간 대부분에 조리와 관련된 업무를 수행하였다고 할 것이고, 요양보호사 고유의 업무영역에 속 하는 업무 내용은 조리 도중 쉬는 시간 등을 활용하여 틈틈이 수급자들의 말벗을 하거나 이동을 도운 정도에 불과하 다고 보인다. I, K은 주 5일, 오전 9시부터 오후 18:00까지 근무한 반면 이 사건 각 기관의 요양보호사들은 24시간을 연속 근무한 후 48시간을 휴무하는 근무형태였고, 주된 업무내용도 수급자 공간 청소, 기저귀 관리, 목욕, 개인 위 생도움 등이었는데, 이처럼 I, K의 근무 형태와 근무 내용이 여타의 요양보호사들과 크게 다른 점도 이를 뒷받침한다. 나) 다음으로 원고에 관하여 본다. (1) 이 사건 현지조사 무렵 이 사건 각 기관의 종사자들은 공통적으로 원고가 ‘직접적 어르신 케어, 기저귀 케어 등 요양보호사로서의 업무’는 거의 하지 않았고, 시설장, 대표자, 관리인으로서의 업무와 관련하여 ‘이 사건 각 기관과 F점을 라운딩하며 각종 사항의 보고를 받거나, 어르신들에게 인사하고 말벗을 하거나, 필요한 물품을 구매하는 일을 하였다’는 취지로 진술하였다. 위와 같이 진술한 종사자들 중에는 시설장, 요양보호사 등 해당 직종 고유의 업무 내용을 잘 알고 있는 종사자들도 포함되어 있고, 이해관계가 없는 사회복무요원도 포함되어 있으며 이들이 허위 진술을 할 만한 특별한 동기나 이유 또한 없다. (2) 이 사건 각 기관의 종사자들은 원고가 수급자들의 식사 도움, 목욕 도움, 기저귀 관리 등의 업무는 대부분 하지 않았고, 점심을 먹으면 외출하여 물품을 구매하는 업무 등을 한다고 인식하고 있었으며, 원고를 ‘요양보호사’가 아닌 ‘대표자’로 받아들이고 있었다. 원고는 점심식사 이후 외출하는 경우가 잦았고 출·퇴근 시간이 자유롭거나 다른 요양보호사들과는 주된 업무 내용도 달랐으며 근무시간이나 형태에도 큰 차이가 있었다. (3) 구 노인장기요양보험법은 일상생활을 혼자서 수행하기 어려운 노인등에게 제공하는 신체활동 또는 가사활동 지원 등의 장기요양급여에 관한 사항을 규정함으로써 노후의 건강증진 및 생활안정 등을 도모하고 그 가족의 부담을 덜어주는 것을 목적으로 한다. 이러한 구 노인장기요양보험법의 목적, 장기요양급여는 수급자 외에도 일반 국민, 국 가 및 지방자치단체가 출자한 한정된 재원으로부터 급여비용이 지급되므로 공공부조적 성격도 가지는 점 등을 종합 하면, 법령이 정한 요양보호사의 업무란 노인의 심신상태, 생활환경, 욕구․선택을 종합적으로 고려하여 ‘노인에 대해 제공되는 신체활동지원 서비스, 그 밖의 일상생활지원 서비스’로 해석될 수 있어야 한다. 원고와 같이 ‘라운딩’을 통해 야간에 발생한 사항을 보고받고, 기관이 필요한 물품을 구매하고, 기관을 관리하는 등의 업무는 ‘시설의 장’으로서의 업무로 보이고 그와 구분된 직종인 ‘요양보호사’의 업무라고 보기 어렵다. (4) 따라서 원고는 이 사건 각 기관의 대표자로서 주로 시설의 장으로서의 업무를 전담하거나 주로 담당하였으므로 법령이 정하는 요양보호사로 평가할 수 없다. 이는 노인요양공동생활가정의 유연한 인력 운영이나 업무 효율 등을 이유로 달라질 수 없다. 5) 개정 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(보건복지부 고시 제2016-121호) 제51조 제1항에 따라 위법사실이 존재하지 않는지 여부 가) 2016. 7. 1. 개정된 구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(보건복지부고시 제 2016-121호) 제51조 제1항 본문은 “근무인원 1인으로 계산하기 위해서는 직원 1인은 휴게시간을 제외하고 제49조에 따른 월 기준 근무시간 이상 신고한 직종으로 실근무하여야 한다.”고 규정하고, 같은 조 제3항은 “제1항에도 불구하고 근무시간이 월 기준근무시간에 미치지 못하는 동일 직종 종사자들의 근무시간을 합하여 월 기준 근무시간으로 나눈 결과값을 근무인원 수로 산정할 수 있다. 이 경우 노인요양시설 내 치매전담실과 일반실의 요양보호사는 구분 하여야 하며, 소수점 이하의 계산에 대하여는 다음 각 호의 구분에 따른다(이하 생략)”고 규정하고 있다. 나) 위 규정은 급여비용 산정의 전제가 되는 근무인원 수를 산정하기 위하여, 근무시간 등을 바탕으로 ‘근무인원 1 인’으로 평가되기 위한 기준을 정하고 있으므로, 여기서의 ‘근무시간’ 역시 신고된 해당 직종으로 근무하였다고 평가할 수 있는 시간으로 해석하여야 한다. 그런데 앞서 본 제반사정에 비추어, 원고가 법령에 따른 ‘요양보호사로서의 근무’를 수행한 시간이 원고의 주장과 같이 ‘월 100시간’이라고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고의 제4 주장 또한 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 라. 소결론 I, K, 원고는 문제된 기간 인력배치기준에 따른 요양보호사 근무인원으로 포함할 수 없으므로, 이와 달리 위 종사자들 이 ‘요양보호사’라는 전제에서 인력추가배치가산금을 청구·지급받은 것은 노인장기요양보험법령에 따라 받을 수 없는 비용을 지급받은 것이다. 이 사건 처분에 원고가 주장하는 위법사유를 인정할 수 없고 이 사건 처분은 적법하다 3. 결론 원고의 청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이상훈(재판장) 이강호 김효진

1 노인복지법 시행규칙 [별표 4]가 2017. 9. 15. 보건복지부령 제523호로 개정되면서 노인요양공 동생활가정 중 치매전담형은 입소자 당 요양보호사 비율이 ‘2명 당 1명’에서 ‘2.5명 당 1명’으로 변 경되었으나, 이 사건에 적용되는 의무인력 배치기준은 ‘입소자 3명 당 1명’으로 동일하다.