장기요양기관지정취소처분 취소청구의 소

수원지방법원 제 4 행 정 부 판결 사건 2020구합62021 장기요양기관지정취소처분 취소청구의 소 원고 1. A 2. B 3. C 들 소송대리인 변호사 박병철, 법무법인 한강 담당변호사 문현성, 노은정 피고 하남시장 소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 임한흠 변론종결 2021. 4. 29. 판결선고 2021. 6. 10.

1. 피고가 2020. 1. 30. 원고들에 대하여 한 장기요양기관 지정취소처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위(다툼 없는 사실) 가. 경기남부노인보호전문기관(이하 ‘이 사건 기관’이라고 한다)은 2019. 8.경 원고들 운영의 D요양원(이하 ‘이 사건 요양원’이라고 한다)<각주1>에 대한 신고(이하 ‘이 사건 신고’라고 한다)를 받고 현장조사<각주2>(이하 ‘이 사건 조사’라고 한다)를 실시한 후 다음(이하 ‘이 사건 처분사유’라고 한다)과 같이 판정하였다. 나. 이 사건 기관은 2019. 10.경 피고에게 위 가.항 기재 판정서(이하 ‘이 사건 판정서’라고 한다) 를 보냈고, 피고는 2019. 11. 19. 원고들에게 처분 사전통지<각주3> 및 청문<각주4> 실시 예정 통보를 하였다. 다. 피고는 2019. 12. 16. 청문(이하 ‘이 사건 청문’이라고 한다) 절차를 거쳐 2020. 1. 30. 원고들에 대하여 이 사건 처분사유를 이유로 이 사건 요양원의 장기요양기관 지정을 취소(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)하였다. 2. 절차적 하자 가. 처분의 이유 제시 (1) 원고들 주장의 요지 피고는 이 사건 처분 당시 이 사건 처분사유를 구체적으로 적시하지 않았다. (2) 관계 법령 및 관련 법리 절차법 제23조 제1항은 “행정정은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.”라고 규정하면서, 제1호는 “신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우”, 제2호는 “단순 반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우”, 제3호는 “긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우”를 각 규정하고 있다. 절차법 제23조 제1항은 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 그러므로 처분에서 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서, 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는, 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도, 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2016두65718 판결 등 참조). (3) 판단 을3호증 내지 을6호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 처분이 절차법 제23조 제1항을 위반하여 이루어졌다고 볼 수 없으므로, 원고들의 주장은 이유 없다. (가) 이 사건 처분서에는 처분의 이유란에 “신체적 성적 방임학대”라고, 법적 근 거란에 “법 제37조 제1항 6호 가)나)다), 노인복지법시행규칙 제29조 : 행정처분의 기준(별표2)”라고 각 기재되어 있다. (나) 피고는 이 사건 청문 이전인 2019. 12. 10. 원고들에게 이 사건 기관이 촬영 및 CCTV 조사를 통하여 특정한 이 사건 처분사유 관련 사진(이하 ‘이 사건 사진’이라고 한다)을 전자우편으로 전 송하였다. (다) 원고들은 이 사건 청문에서 ‘손목억제대는 보호자가 직접 구입해서 제공한 것이다. 토요일에 목욕을 시켰음에도 불구하고 목요일에 목욕을 시키지 않았다는 이유로 방임학대로 판단한 것은 부 당하다. 이동변기 사용시 가림막 미설치 관련 규정 자체를 엄격하게 해석할 필요가 있다.’라고 진술 (이하 ‘이 사건 진술’이라고 한다)하는 등 이 사건 처분사유를 구체적으로 인지하였다. (라) 피고는 이 사건 청문 직후인 2019. 12. 17. 원고들에게 ‘2019년 노인보호전문기관 업무수행지침 판정지표, 의료법 시행규칙, 장기요양기관 매뉴얼’을 전자우편으로 전송하였다(원고들은 이 사건 처분사유와 무관한 의료법 시행규칙을 처분의 근거로 잘못 제시하였고 주장하나, 피고가 위 시행규칙을 이 사건 처분의 법적 근거로 제시한 것은 아니므로, 원고들의 주장은 이유 없다.). 나. 실질적 방어권의 행사 (1) 원고들 주장의 요지 이 사건 청문 당시 이 사건 요양원의 CCTV 사진과 이 사건 판정서 제공을 요구하였으나 거부당했다. (2) 관계 법령 절차법 제37조 제1항은 “당사자등은 청문의 통지가 있는 날부터 청문이 끝날 때까지 행정청에 해당 사안의 조사결과에 관한 문서와 그 밖에 해당 처분과 관련되는 문서의 열람 또는 복사를 요청할 수 있다. 이 경우 행정청은 다른 법령에 따라 공개가 제한되는 경우를 제외하고는 그 요청을 거부할 수 없다.”라고, 제4항은 “제1항에 따라 열람 또는 복사를 요청할 수 있는 문서의 범위는 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있다. 행정절차법 시행령 제20조 제3항은 “법 제37조 제4항의 규정에 의하여 열람 또는 복사를 요청할 수 있는 문서는 행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정 제3조 제1호의 공문서를 말한다.”라고 규정하고, 행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정 제3조 제1호는 ”행정기관에 서 공무상 작성하거나 시행하는 문서(도면 사진 디스크 테이프 필름 슬라이드 전자문서 등의 특수 매체기록을 포함한다.)와 행정기관이 접수한 모든 문서“를 “공문서“로, 같은 조 제2호는 ”컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치에 의하여 전자적인 형태로 작성되거나 송신·수신 또는 저장된 문서“를 ”전자문서“로 각 정의하고 있다. (3) 판단 앞선 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 처분이 절차법 제37조 제1항을 위반하여 이루어졌다고 볼 수 없으므로, 원고들의 주장은 이유 없다. (가) 피고는 이 사건 청문 이전에 원고들에게 전송한 이 사건 사진에는 이 사건 판정서의 내용이 모 두 담겨 있다. (나) 이 사건 진술의 취지와 내용에 비추어 볼 때 원고들은 이 사건 처분사유에 관하여 충분한 방어권을 행사하였다. (다) 이 사건 처분은 이 사건 청문일로부터 1개월 이상 경과된 후에 이루어졌는바, 원고들로서는 추 가 의견을 개진하거나 유리한 자료를 제출할 수 있는 기회가 있었다. 다. 현장조사서의 제시 (1) 원고들 주장의 요지 이 사건 조사 당시 담당 공무원으로부터 현장조사서를 제시받지 못했다. (2) 관계 법령 복지법 제39조의6 제1항은 “누구든지 노인학대를 알게 된 때에는 노인보호전문기관 또는 수사기관 에 신고할 수 있다.”라고, 제39조의7 제1항은 “제39조의6의 규정에 의하여 노인학대신고를 접수 한 노인보호전문기관의 직원이나 사법경찰관리는 지체없이 노인학대의 현장에 출동하여야 한다. 이 경우 노인보호전문기관의 장이나 수사기관의 장은 서로 동행하여 줄 것을 요청할 수 있고, 그 요청을 받은 때에는 정당한 사유가 없으면 소속 지원이나 사법경찰관리를 현장에 동행하도록 하여야 한다.”라고, 제2항은 “제1항에 따라 출동한 노인보호전문기관의 직원이나 사법경찰관리는 피해자를 보호하기 위하여 신고된 현장에 출입하여 관계인에 대하여 조사를 하거나 질문을 할 수 있다. 이 경우 노인보호전문기관의 직원은 피해노인의 보호를 위한 범위에서만 조사 또는 질문을 할 수 있다.”라고, 제3항은 “제2항에 따라 출입, 조사 또는 질문을 하는 노인보호전문기관의 직원이나 사법경찰관리는 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 보여주어야 한다.”라고 규정하고 있다. 복지법 제39조의11 제1항은 “시장은 필요하다고 인정하는 때에는 관계공무원 또는 노인복지상담원으로 하여금 노인복지시설과 노인의 주소ㆍ거소, 노인의 고용장소 또는 제39조의9의 금지행위를 위반할 우려가 있는 장소에 출입하여 노인 또는 관계인에 대하여 필요한 조사를 하거나 질문을 하게 할 수 있다.”라고, 제3항은 “제1항의 경우 관계공무원, 노인복지상담원은 그 권한을 표시하는 증표 및 조사기간, 조사범위, 조사담당자, 관계 법령 등 보건복지부령으로 정하는 사항이 기재된 서 류<각주5>를 지니고 이를 노인 또는 관계인에게 내보여야 한다.”라고 규정하고 있다. (3) 판단 이 사건 조사는 이 사건 신고에 따라 피고가 아닌 이 사건 기관이 실시한 것으로서 복지법 제39조의 11이 아니라 복지법 제39조의7에 기한 것이다. 따라서 위 조사를 담당한 공무원에게는 복지법 제39조의11 제3항의 현장조사서 제시의무는 없고, 복지법 제39조의7 제3항에 따른 증표 제시의무만 있는바, 위 공무원이 이 사건 조사 당시 증표를 제시한 이상 원고들의 주장은 이유 없다. 라. 조사권의 남용 (1) 원고들 주장의 요지 이 사건 조사의 사전 통지를 못 받았고, 추가조사 통보도 없었다. (2) 관계 법령 복지법 제39조의11 제4항은 “제1항에 따른 조사 또는 질문의 절차ㆍ방법 등에 관하여는 이 법에서 정하는 사항을 제외하고는 행정조사기본법에서 정하는 바에 따른다.”라고 규정하고 있다. 행정조사기본법(이하 ‘기본법’이라고 한다) 제1조는 “이 법은 행정조사에 관한 기본원칙ㆍ행정조사의 방법 및 절차 등에 관한 공통적인 사항을 규정함으로써 행정의 공정성ㆍ투명성 및 효율성을 높이 고, 국민의 권익을 보호함을 목적으로 한다.”라고 규정하고, 제2조 제1호는 “행정기관이 정책을 결 정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사ㆍ문서열람ㆍ시료채 취 등을 하거나 조사대상자에게 보고요구ㆍ자료제출요구 및 출석ㆍ진술요구를 행하는 활동”을 “행정조사”로 정의하고 있다. 기본법 제3조 제1항은 “행정조사에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법으로 정하는 바에 따른다.”라고, 제4조 제1항은 “행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다.”라고, 같은 조 제2항은 “행정기관은 조사목적에 적합하도록 조사대상자를 선정하여 행정조사를 실시하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 한편 기본법 제23조 제1항은 “조사 원은 제9조부터 제11조까지에 따라 사전에 발송된 사항에 한하여 조사대상자를 조사하되, 사전통 지한 사항과 관련된 추가적인 행정조사가 필요할 경우에는 조사대상자에게 추가조사의 필요성과 조 사내용 등에 관한 사항을 서면이나 구두로 통보한 후 추가조사를 실시할 수 있다.”라고 규정하고 있다. (3) 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 조사는 복지법 제39조의7에 기한 응급조치로서, 복지법 제39조의11 제 4항이 적용되지 않는다. 따라서 사전통지 및 추가조사에 관한 기본법 제23조 제1항도 적용될 여지 가 없다. 다만 이 사건 조사 역시 기본법 제2조 제1호의 행정조사로서 기본법 제4조의 적용을 받지만, 이 사건 신고 및 조사의 동기 및 경위, 이 사건 판정서의 내용 등에 비추어 볼 때 목적 달성에 필요한 범위를 넘어 다른 목적을 위하여 조사권이 남용되었다거나 목적에 부합하도록 조사대상자 선정이 이 루어지지 않았다고 볼 수 없으므로, 원고들의 주장은 이유 없다. 3. 실체적 하자 가. 이 사건 처분사유 (1) 원고들 주장의 요지 (가) 신체적 학대 피해자1이 옆으로 쓰러지는 것을 막기 위해 이동변기 이용 중 가슴을 끈으로 고정한 것인바, 요양보호사가 용변 중인 위 피해자를 계속하여 붙잡고 있는 것이 현실적으로 불가능하다. 피해자2는 중증 치매 환자로 대변을 먹고 만지는 등 증세를, 피해자3도 동일 증세로 낙상을 방지하기 위하여 각 보호자 및 의사의 결정 아래 억제대를 사용하였는바, 억제대 없이 돌보는 것은 현실적으로 불가능하다. (나) 성적 학대 피해자1이 용변 중 변을 만지는 등 관찰 필요성이 있었던 점, 피해자2의 부분 목욕 후 등에 연고를 바를 때 가림막을 설치하지 않은 것은 1회적 일탈에 불과한 점, 요양보호사뿐만 아니라 피해자들과 함께 그 자리에 있었던 다른 수급자들도 모두 여성인 점 등에 비추어 볼 때 위 피해자들에게 성적 수치심을 줄 의도가 있었다고 볼 수 없다. 피해자1이 나체로 생활실에 복귀한 것은, 목욕 중 의식을 잃어 긴급조치를 하기 위함이다. (다) 방임 학대 피해자1의 건강상태를 고려하여 이 사건 처분사유 기재 일시와 다른 날 전신목욕을 시켰고, 수시로 부분 목욕 등을 하였는바, 위 피해자의 위생 상태가 방임에 이를 정도라고 볼 수 없다. 나. 관계 법령 법 제37조 제1항 본문은 “시장은 장기요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 지정을 취소하거나 6개월의 범위에서 업무정지를 명할 수 있다.”라고 규정하면서, 제6호는 “장기요양기관의 종사자 등이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우. 다만, 장기요양기관의 장이 그 행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우는 제 외한다.”라고 규정하고 있다. 같은 호 (가)목은 “수급자의 신체에 폭행을 가하거나 상해를 입히는 행위”, (나)목은 “수급자에게 성적 수치심을 주는 성폭행, 성희롱 등의 행위”, (다)목은 “자신의 보호 감독을 받는 수급자를 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호 및 치료를 소홀히 하는 방임행 위“를 각 규정하고 있다. 다. 판단 을7호증의 1 내지 을10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 이 사건 처분사유 중 신체적 성적 학대의 점을 인정할 수 있으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 그러나 피고가 제출한 증거들만으로는 방임 학대의 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다. (1) 신체적 학대 (가) 장기요양기관 시설급여제공 매뉴얼에 의하면, 수급자 또는 시설급여기관 종사자 등의 생명이 나 신체에 위험을 초래할 가능성이 현저히 높은 경우에 한해 수급자 본인의 치료 또는 보호를 도모 하는 목적으로 신체적 제한이 행해질 수 있고, 이 경우 시설급여기관의 장은 수급자 본인이나 가족에게 이 사실을 통지하여 동의를 받고, 수급자의 심신상태, 신체적 제한을 가한 시간, 신체적 제한을 가할 수밖에 없는 사유 등을 급여제공기록지에 자세히 기재 관리해야 한다. 이 사건 조사로 확인 된 신체제재 일시와 수급자제재 경과기록이 일치하지 않는다. (나) 2019 노인보호전문기관 업무수행지침 판정지표는 ‘보호자에게 사전 동의와 사후 정황보고 또 는 본인 동의 없이 억제대를 사용하는 행위’를 신체적 학대로 예시하고 있고, 사전 동의나 사후 보 고는 신체억제행위마다 개별적으로 이루어져야 한다. 이 사건 조사 결과 손목 제재가 확인되었고, 원고들이 보호자 동의를 받았다고 주장하며 근거로 제출한 갑6호증 내지 갑9호증의 각 기재는 작성 및 제출 경위에 비추어 믿을 수 없다. (다) 기록상 각 이동변기를 피해자1이 사용한 23분, 피해자2가 사용한 54분간 신체억제가 이루어 졌는데, 위 피해자들이 건강한 일반 노인보다 용변에 오랜 시간이 필요한 점을 고려하더라도 위 시간은 너무 길다. (2) 성적 학대 (가) 법 제37조 제1항 제6호 (나)목은 성폭행, 성희롱 외에 수급자에게 성적 수치심을 주는 행위를 금지하고 있다. (나) 같은 여성끼리라도 용변을 보는 장면이나 나체로 있는 모습을 보는 것은, 성적 수치심을 느끼 게 한다. (다) 이 사건 요양원에서는 가림막을 설치하지 않은 채 수급자로 하여금 용변을 보게 하거나 목욕 서비스를 받게 한 상황이 수차례 확인되었다. (라) 피해자1의 목욕 후 나체 상태로 이동한 것이 긴급 상황으로 불가피했다고 주장하면서 원고들 이 제출한 갑10호증의 기재만으로는 나체를 이불 등으로 가린 후 이동할 여유가 없을 만큼 긴급한 상황이었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (3) 방임 학대 (가) 이 사건 판정서에 의하면, 피해자1에 대하여 2019. 8. 1. 예정되어 있었던 전신목욕서비스가 1회 제공되지 않은 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 위 피해자가 장기간 전신 목욕을 못하는 등 불결 한 상태에 있었다고 인정할 만한 증거가 없다. (나) 위 피해자는 파킨슨병으로 기력이 없거나 몸을 전혀 가누지 못하는 경우가 빈번하였는바, 건강상태를 살펴 목욕일정이나 방식을 조정할 필요가 있다. (다) 2019. 8. 12. 위 피해자의 오른쪽 가슴에 염증이 발견되었고, 이후 등에 손톱만 한 욕창이 발견되기도 하였으나, 그것이 이 사건 요양원의 위생관리 소홀로 인한 것이라고 인정할 만한 증거가 없다. 나. 주의 감독의무의 이행 (1) 원고들 주장의 요지 원고들은 자발적으로 이 사건 요양원에 CCTV를 설치하고, 45일 분량의 녹화자료를 보관하고 있 었으며, 요양보호사들에게 매일 학대예방교육을 하는 등 상당한 주의와 감독을 하였다. (2) 판단 원고들이 이 사건 요양원 종사자들을 상대로 실시한 노인학대예방교육은 일반적 교육 내지 지도에 불과하고, CCTV와 녹화자료를 꾸준히 또한 면밀히 살펴보았다고 인정할 만한 증거가 없는 이상 원고들이 피해자들에 대한 신체적 성적 학대를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 주장은 이유 없다. 다. 재량일탈 남용 (1) 원고들 주장의 요지 평소 이 사건 요양원 종사자들에 대하여 철저한 교육을 시행한 점, 수급자들의 건강상태를 고려하여 갑작스러운 사고에 대비할 필요가 있는 점, 요양보호사가 부족하여 수급자 돌봄에 현실적 어려움이 있는 점, 이 사건 처분으로 수급자와 그 가족들이 요양기관을 옮겨야 하는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 처분은 과중하다. (2) 관계 법령 법 제37조 제7항은 ”제1항에 따른 행정처분의 기준은 보건복지부령으로 정한다.“라고 규정하고 있고, 구 노인장기요양보험법 시행규칙(2019. 6. 12. 보건복지부령 제639호로 개정되기 전의 것) 제29조는 ”법 제37조 제1항에 따른 행정처분의 기준은 별표 2와 같다.“라고 규정하고 있다. 별표 2 제1호 일반기준은 (가)목에서 ”위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 5년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 적용한다. 이 경우 기준 적용일은 위반행위에 대하여 행정처분을 한 날과 그 행정처분 이후 다시 같은 위반행위를 하여 적발된 날을 기준으로 하여 위반행위의 횟수를 계산한다.“라고, (나)목 1)에서 ”위반행위가 둘 이상인 경우로서 각각의 위반행위에 대한 처분기준이 다른 경우에는 그 중 무거운 처분기준에 따른다.“라고 규정하고 있다. 위 별표 제2호 개별기준 중 (가)목 장기요양기관에 대한 기준(이하 ‘이 사건 기준’이라고 한다)은”8) 장기요양기관의 종사자 등이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우(법 제37조 제 1항 제6호)“에 관하여 ”가) 수급자의 신체에 대한 폭행을 가하거나 상해를 입히는 행위: 1차 위반 업무정지 6개월, 2차 위반 지정취소“를, ”나) 수급자에게 성적 수치심을 주는 성폭행, 성희롱 등의 행위: 1차 위반 지정취소“를 각 규정하고 있다. (3) 관련 법리 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하거나 남용하였는지 여부는 처 분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 형량하 여 판단하여야 한다. 이 경우 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것 - 1 0 - 은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 않아 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없으므로, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지 에 따라 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2012두28865 판결 등 참조). (4）판단 (가) 이 사건 기준 다음의 사정들을 종합하면, 이 사건 기준은 지정취소에 관하여 재량을 부여한 법 제37조 제1항 본문에 반하므로, 위 기준에 부합한다는 것만으로는 이 사건 처분이 적법하다고 볼 수 없다. 1) 이 사건 기준은 “수급자에게 성적 수치심을 주는 성폭행, 성희롱 등의 행위”에 대하여 태양 및 정도의 차이 등을 고려하지 않은 채 일률적으로 단 한 번의 위반행위만으로도 “지정취소”를 하도록 정하고 있다. 2) 법 제37조 제1항 단서는 “다만, 제1호, 제2호의2, 제3호의5, 제7호, 또는 제8호에 해당하는 경우에는 지정을 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 제6호는 포함되어 있지 않다. 3) ”수급자에게 성적 수치심을 주는 성폭행, 성희롱 등의 행위“에는 이 사건 처분사유와 같이 성폭력 내지 성희롱에 이르지는 않지만 성적 수치심을 주는 매우 다양한 태양과 정도를 포괄하는 ”등의 행위“가 포함되는바, 그러한 경우를 강간이나 강제추행 등 성폭력의 경우와 동일한 수위로 제재하는 것은, 평등원칙 내지 책임주의에 반한다. 4) 이 사건 기준에 의하면, ”수급자의 신체에 대한 폭행을 가하거나 상해를 입히는 행위“는 1차 위반의 경우 ‘업무정지 6개월’ 처분을 하도록 규정되어 있고, ”수급자에게 성적 수치심을 주는 성폭력, 성희롱 등의 행위“는 더 중한 처분인 ‘지정취소’ 처분을 하도록 되어 있다. 이러한 처분기준을 그대로 적용하는 경우, 단순히 수급자에게 성적 수치심을 주는 기타 행위로서 법익 침해의 정도가 폭행행위보다 경미한 사건까지 모두 지정취소 처분을 하게 되므로 체계적 정합성이 없고, 위 기준을 그대로 적용할 경우 현저히 부당한 결과가 발생할 수 있다. 5) 위 별표 제1호 (라)목은 ”하나의 위반행위에 대한 행정처분이 업무정지처분에 해당하는 경우는 위반행위의 동기, 내용, 정도 및 결과 등을 고려하여 그 처분기준의 2분의 1의 범위에서 감경하여 처분할 수 있다. 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.“라고 규정하면서, 2)에서 ”법 제37조 제1항 제6호에 해당하는 경우“를 규정하고 있는바, 업무정지가 아닌 지정 - 1 1 - 취소의 경우에는 위 조항을 적용하여 감경할 여지도 없다. (나) 이 사건 처분 아래 사정들을 종합하면, 이 사건 처분이 이 사건 기준을 따른 것이라고 하더라도 재량권을 일탈 내 지 남용한 것이므로, 원고들의 주장은 이유 있다. 1) 피해자2, 3의 보호자들은 신체억제대 사용을 사후적으로나마 동의하였다. 2) 신체억제대 사용은 요양보호사 부족 등 현실적 돌봄의 어려움과 피해자들의 건강상태 등에 비추어 사고를 방지하려는 의도로 시행되었고 피해자들을 학대하려는 뚜렷한 고의가 있었던 것은 아니다. 3) 피해자들이 가림막 없이 이동변기를 사용하거나 나체로 이동할 당시 이를 지켜본 다른 수급자는 거의 없었고, 이 사건 요양원 관계자 외에 불특정 다수의 사람들이 피해자들의 성적 신체 부위를 구 분하여 볼 수 있는 상황도 아니었다. 4) 이 사건 처분사유는 외부인이 쉽게 접근할 수 없는 이 사건 요양원 내에서 발생한 것이고, 피해자들에게 성적 수치심을 주었다고 하더라도 별다른 성적 의도가 개입된 것은 아니다. 5) 수차례의 사전 동의 없는 신체억제대 사용과 가림막 미설치가 있었으나, 이 사건 조사 범위에 비추어 볼 때 그 횟수가 빈번하다거나 상습적이라고 볼 수 없고, 위반의 정도도 그리 중하지 않다. 6) 이 사건 처분으로 달성할 수 있는 공익은 이 사건 처분사유와 같은 행위가 재발하지 않도록 하는 것인데, 발생 경위나 동기 등을 고려함이 없이 일률적으로 지정취소할 경우 이 사건 요양원에서 생 활하던 수급자 전원이 거처를 옮겨야 하는바, 일상생활을 혼자 수행하기 어려운 노인의 생활안정을 도모하여 그 가족의 부담을 덜어주고자 하는 입법 목적<각주6>에 반하는 결과를 초래한다. 7) 이 사건 처분이 그대로 확정될 경우 이 사건 요양원은 향후 3년간 장기요양기관으로 지정받을 수 없다<각주7>. 4. 결론 이 사건 처분은 위법하므로, 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다. 판사 송승우(재판장) 신아름 강경묵 - 1 2 - 각주1: 구 노인장기요양보험법(2019. 4. 23. 법률 제16369호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제2호는 “제15조 제2 항에 따라 6개월 이상 동안 혼자서 일상생활을 수행하기 어렵다고 인정되는 자에게 신체활동ㆍ가사활동의 지원 또는 간병 등의 서비스나 이에 갈음하여 지급하는 현금 등”을 “장기요양급여”로, 같은 조 제4호는 “제31조에 따른 지정을 받은 기관으로서 장기요양급여를 제공하는 기관”을 “장기요양기관”으로 각 정의하고 있는바, 이 사건 요양원은 이에 해당한다. 각주2: 노인복지법(이하 ‘복지법’이라고 한다) 제39조의5 제2항은 “학대받는 노인의 발견 보호 치료 등을 신속히 처리하고 노인학대를 예방하기 위하여 다음 각 호의 업무를 담당하는 지역노인보호전문기관을 특별시 광역시 도 특별자치도에 둔다.”라고 규정하면서, 제2호에서 “노인학대 의심사례에 대한 현장조사”를 규정하고 있다. 각주3: 행정절차법(이하 ‘절차법’이라고 한다) 제21조 제1항은 “행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.”라고 규정하면서, 제1호는 “처분의 제목”, 제2호는 “당 사자의 성명 또는 명칭과 주소”, 제3호는 “처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거”, 제4호는 “제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법”, 제5호는 “의견제출기관의 명칭과 주소”, 제 6호는 “의견제출기한”, 제7호는 “그 밖에 필요한 사항”을 각 규정하고 있다. 각주4: 법 제63조 제1호는 “시장은 제37조 제1항에 따른 장기요양기관 지정취소에 해당하는 처분을 하려는 경우에는 청문을 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 각주5: 노인복지법 시행규칙 제29조의18 제2항은 “다음 각 호의 사항이 기재된 현장조사서”로 정의하면서, 제1호는 “조사기간”, 제2호는 “조사범위”, 제3호는 “조사담당자”, 제4호는 “관계법령”, 제5호는 “제출자료”, 제6호는 “그 밖에 해당 현장조사와 관련하여 필요한 사항”을 각 규정하고 있다. 각주6: 법 제1조는 “이 법은 고령이나 노인성 질병 등의 사유로 일상생활을 혼자서 수행하기 어려운 노인등에게 제공하는 신체활동 또는 가사활동 지원 등의 장기요양급여에 관한 사항을 규정하여 노후의 건강증진 및 생활안정을 도모하고 그 가족의 부담을덜어줌으로써 국민의 삶의 질을 향상하도록 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다. 각주7: 법 제37조 제6항 제1호는 “제1항에 따라 지정취소를 받은 후 3년이 지나지 아니한 자는 제31조에 따른 장기요양기관으로 지정받을 수 없다.”라고 규정하고 있다. - 1 3 -