사기

인천지방법원 2023. 6. 7. 선고 2021노4641 판결 [사기] 인천지방법원 제 5 - 3 형 사 부 판결 사건 2021노4641 사기 피고인 A 항소인 쌍방 검사 박혜경(기소), 송민하(공판) 변호인 변호사 강을영 원심판결 인천지방법원 2021. 11. 19. 선고 2020고정2118 판결 판결선고 2023. 6. 7.

피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유 요지 가. 검사 1) 사실오인(일부 무죄 부분) 이 사건 공소사실 중 전문인 배상책임보험 미가입기간 감산기준 위반으로 인한 사기의 점의 경우, 피고인이 그 정을 알 면서도 해당 장기요양급여비용을 부당 청구하여 편취한 것인데도, 원심이 사실을 오인하여 이 부분을 무죄로 선고하였다. 2) 양형부당 원심의 형(벌금 700만원)은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 피고인 1) 법리오해, 심리미진 ➀ 노인복지법 시행규칙 제29조 제1항 [별표 9] ‘재가노인복지시설의 시설기준 및 직원배치기준’ 4.항 인력기준의 비고 4.항 본문에서 “요양보호사는 이용자에게 신체활동 지원, 가사활동 지원 등의 업무를 수행한다”라고 규정하고, 비고 7.항에서 “영양사 및 조리원이 소속되어 있는 업체에 급식을 위탁하는 경우 조리원을 두지 않을 수 있다”라고 규정하고 있으며, 노인장기요양보험법 시행규칙 [별지 15] ‘장기요양급여 제공기록지(주야간보호) 서식에서 요양보호사가 제공하는 신체활동 지원의 일종인 ’식사도움‘ 항목에 ’식사준비‘가 명시되어 있으므로, 이용자가 식사할 음식을 조리하는 행위는 요양보호사의 업무범위에 포함된다고 보아야 하므로, 이 사건 요양기관에서 요양보호사 E, H, F, G가 조리업무를 수행한 것이 요양보호사 인력배치기준 위반이라고 볼 수 없다. ➁ 설령 조리업무를 요양보호사의 주된 업무가 아니라고 보더라도, 「장기요양급여 제공기간 및 급여비용 산정방법 등 에 관한 고시」(2018. 6. 28. 보건복지부 고시 제2018-130호) 제51조 제2항은 “제1항에도 불구하고 조리원, 위생원, 보조원(운전사), 사무원, 관리인이 부재하거나 조리원, 위생원, 보조원(운전사), 사무원, 관리인의 업무에 도움이 필요 하여 다른 직원이 그 업무를 일부 수행한 경우 신고한 직종으로 실 근무한 것으로 본다”라고 규정하고 있고, 이 사건 요양기관의 경우 외부 업체에 급식을 위탁하여 조리원을 별도 채용하지 않아 조리원이 없었으므로 E 등의 요양보호사가 조리업무를 수행한 것은 위 규정에 따라 요양보호사 근무로 취급하여야 한다. 2) 사실오인, 심리미진 「장기요양급여 제공기간 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시」(2018. 6. 28. 보건복지부 고시 제2018-130호) 제51조 제3항은 “제1항에도 불구하고 근무시간이 월 기준 근무시간에 미치지 못하는 동일 직종 종사자들의 근무시간을 합하여 월 기준 근무시간으로 나눈 결과값을 근무인원 수로 산정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 설령 E 등이 조리업무를 수행한 시간을 요양보호사 근무시간에서 제외한다고 할지라도, 그들이 조리업무가 아닌 요양보호사 업무를 수행한 시간을 합하여 월 기준 근무시간으로 나눈 결과값을 근무인원 수로 산정하는 과정이 필요한데도, 원심은 이 부분을 심 리․판단하지 않은 잘못이 있다. 또한 원심은 요양보호사들의 출퇴근기록지가 사후적으로 수정되었을 가능성이 있다고 판단하였으나, 이는 사실관계를 오인한 것이다. 3) 정당행위 피고인이 E 등의 요양보호사들로 하여금 시설이용자인 노인들을 위한 조리업무를 수행하도록 지시한 것은 행위의 동 기나 목적에 정당성이 있으므로 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다. 4) 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 검사와 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 1) 원심은, 이 사건 공소사실 중 전문인 배상책임보험 미가입기간 감산기준 위반으로 인한 사기의 점의 경우, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 고의로 급여비용을 부당 청구한 것이라고 단정하기 어렵고, 업무담당자의 실수나 계 산 착오로 급여비용을 잘못 청구한 것일 가능성이 있다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 이러한 원심 판단은 정당하고, 이 부분 검사의 사실오인 주장은 받아들일 수 없다. 2) 원심은, 요양보호사 E, H, F, G가 조리업무를 전담하였을 뿐만 아니라, 이 사건 요양기관의 출퇴근기록지에 기재된 출퇴근시간은 사후적으로 수정되었을 가능성을 배제할 수 없으므로, 해당 요양보호사들의 조리업무시간을 제외한 실 제 근무시간이 월 기준 근무시간을 충족하였다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 이러한 원심 판단은 정당하고, 이 부분 피고인의 사실오인 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단 1) 요양보호사의 업무범위에 관하여 노인장기요양보험법 제23조 제2항의 위임에 따른 노인장기요양보험법 시행령 제11조 제1항 제4호는 주․야간보호에 관한 업무를 수행하는 장기요양요원을 노인복지법 제39조의2에 따른 요양보호사 등으로 규정하고 있다. 노인복지법 제39조의2는 노인복지시설의 설치․운영자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따른 노인 등의 신체활동 또는 가사활동 지원 등의 업무를 전문적으로 수행하는 요양보호사를 두어야 하고(제1항), 요양보호사의 교육과정 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하도록 규정하고 있다(제5항). 그 위임에 따른 노인복지법 시행규칙 제29조의2 제2항 [별표 10의 2]는 요양보호사의 교육과정으로 ’기본 요양보호기술‘로서 ‘식사 돕기(경구, 비 경구)’ 등, ‘가사 및 일상생활 지원’으로서 ‘식사준비와 영양관리’ 등을 규정하고 있다. 또한 노인장기요양보험법 시행규칙 [별지 15] ‘장기요양급여 제공기록지(주야간보호) 서식에서 요양보호사가 제공하는 신체활동 지원의 일종인 ’식사도움‘ 항목에 ’식사준비‘가 명시되어 있다. 피고인은 여기에서 ‘식사준비’가 요양보호사의 교육과정 및 요양보호활동의 하나이므로 요양보호사의 업무범위에 해 당되고, 이 사건 공소사실에 기재된 요양보호사 E 등의 음식 조리 행위는 ‘식사준비’의 일환으로서 요양보호사의 업무범위에 포함된다고 주장한다. 그러나 노인복지법 제39조의 위임에 따른 노인복지법 시행규칙 제29조 제1항 [별표 9] ‘재가노인복지시설의 시설기준 및 직원배치기준’ 4.항 인력기준에서 요양보호사와 별도로 조리원을 필요수만큼 채용하도록 규정하면서 그 비고 7. 항에서 “영양사 및 조리원이 소속되어 있는 업체에 급식을 위탁하는 경우에는 영양사 및 조리원을 두지 않을 수 있다.”라고 규정하고 있는 점, 노인장기요양보험법 제32조의 위임에 따른 「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시」(2018. 6. 28. 보건복지부 고시 제2018-130호) 제51조(근무인원수 산정방법), 제55조(인력추가 배치 가산), 제66조(인력배치기준 위반 감액)에서 요양보호사와 조리원을 구분하여 규정하고 있는 점을 종합하면, 요양보호사와 조리원의 업무는 명확히 구분되어야 하고, 음식 조리는 기본적으로 조리원의 업무이며, 재가노인복지시설에서 식사준비와 관련한 요양보호사의 업무범위는 해당 시설 소속 조리사 또는 별도의 위탁급식업체가 조리한 식사를 노인 등에게 배분하거나 가져다 주는 역할에 그쳐야 하고, 다만 위 고시 제51조 제2항에 따라 해당 시설에서 평소 조리원을 채용하였으나 조리원의 휴가, 질병, 휴직, 퇴직 등으로 대체인력을 구하거나 후임 조리원을 채용하지 못하여 일시적으로 조리원이 부재하거나 조리원의 업무에 도움이 필요한 경우에 한하여 요양보호사가 ‘일시적으로’ 조리업무를 수 행하는 경우에만 신고한 직종으로 실 근무한 것으로 취급될 여지가 있을 뿐이라고 봄이 타당하다. 이 사건 요양기관의 경우 비용 절감을 위하여 평소 조리원을 채용하지 아니한 채 외부 위탁급식업체로부터 급식을 제 공받았으나 급식 단가가 낮아 제공된 식사의 질이 부실하자, 피고인이 2018. 7.부터 2019. 6.까지 E 등의 요양보호사에게 ‘상시적으로’ 반찬과 간식을 조리하는 업무를 수행하게 하였으므로 위 고시 제51조 제2항이 적용될 여지는 없다고 보아야 한다. 2) 정당행위 주장에 관하여 이 사건 공소사실은 피고인이 시간제 요양보호사로 채용한 E 등에게 조리업무를 수행하도록 지시한 것이 실정법을 위 반한 범죄에 해당한다는 것이 아니라, E 등이 실제로는 요양보호사의 업무가 아닌 조리업무를 수행하였음에도 마치 그 들이 요양보호사 업무를 수행한 것처럼 요양보호사 관련 급여비용을 부당하게 과다 청구하여 편취하였다는 것이다. 피고인이 관계법령상 장기요양급여비용 산정기준에 적합하게 급여비용을 청구․수령하였더라면 사기죄가 성립하지 않았을 것이며, 피고인의 정당행위 주장은 문제의 핵심을 벗어난 주장일 뿐이다. 다. 검사와 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단 항소심은 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 원심의 양형은 피고인에게 유리․불리한 여러 정상들을 충분히 고려하여 형을 정한 것으로 보이고, 원심판결 후 양형을 변경할 만한 특별한 사정변경도 발견할 수 없다. 이 사건 편취금액에 대하여 국민건강보험공단이 행정제제로서 별도의 환수처분을 한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 조건에 비추어 볼 때, 피고인이나 검사가 항소이유로 주장하는 사정들을 고려하더라도 피고인에 대한 원심의 형 이 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 보이지 않는다. 3. 결론 그렇다면 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문 과 같이 판결한다. 판사 이상덕(재판장) 강부영 이정원