개선명령처분취소 청구의 소

서울고등법원 제 3 행 정 부 판결 사건 2022누47331 개선명령처분취소 청구의 소 원고,항소인 A 소송대리인 변호사 이지훈, 정재윤 피고,피항소인 인천광역시 미추홀구청장 제1심판결 인천지방법원 2022. 5. 20. 선고 2021구합55788 판결 변론종결 2023. 6. 22. 판결선고 2023. 9. 21.

1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2021. 6. 1. 원고에 대하여 한 개선명령 처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위 가. 원고는 노인복지법상 노인요양시설이자 사회복지사업법상 사회복지시설인 ‘B 요양원’(이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)을 운영하는 자이고, 망 C(1941. 8.생, 이하 ‘망인’이라 한다)는 2018. 4. 7.부터 이 사건 시설에서 생활하였다. 나. 망인의 담당 요양보호사인 D가 2021. 1. 28. 07:28경 이 사건 시설 내에서 망인을 휠체어에서 침대로 이동시키는 과정에서, 망인의 몸이 미끄러져 바닥에 앉게 되는 사고가 발생하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 그 후 이 사건 시설의 요양보호사 등 종사자들은 2021. 1. 30. 망인이 다리의 통증을 호소하고 무릎 부위에 열감이 확인되어 이 사건 시설과 같은 건물에 있던 병원(정형외과)에 데려갔는데, X-RAY 촬영 결과 좌측 대퇴부 골절이 확인되자 망인의 보호자에게 연락하여 이 를 알린 후 망인을 G병원으로 이송하였다. 다. 인천광역시 노인보호전문기관(이하 ‘이 사건 기관’이라 한다)은 2021. 4. 22. ‘이 사건 사고 발생 직후 망인이 괜찮다고 말했다는 이유로 보호자에게 알리지 않고 병원으로 이송하지 않았으며, 2021. 1. 30. 망인이 통증을 호소하여 병원으로 이송하고 보호자에게 연락하였는데, 망인은 좌측 고관절 및 좌측 어깨뼈 골절 진단(이하 ’이 사건 상해‘라 한다)을 받았다. 또한 치료 후 이 사건 시설에 복귀하여 생활하던 중 2021. 4.경에도 원인을 알 수 없는 우측 다리뼈 골절로 재입원하였다’는 취지의 학대의심신고를 받고, 2021. 4. 27. 피고와 합동으로 이 사건 시설에 대한 현장조사를 실시하였다. 라. 이 사건 기관은 현장조사 및 관계인에 대한 조사결과, 2021. 1. 28. 골절 위험이 높은 망인을 요양보호사가 부주의하게 침상으로 옮기려 하다가 망인이 낙상 피해를 입은 점, 이 사건 사고 후 즉시 보호자에게 알리지 않고 2021. 1. 30. 전까지 이틀간 응급조치를 하지 않은 점에 비추어 이 사건 시설에서 방임학대가 있었다고 판단하고(한편 2021. 4. 13. 입은 우측 정강이뼈 골절상 부분에 대하여는 방임학대로 보기 어렵다는 취지로 판단하였다), 2021. 5. 12. 이에 관한 노인생활시설학 대 사례판정서를 피고에게 송부하였다. 마. 피고는 2021. 5. 17. 원고에게 “이 사건 시설의 노인학대 현장조사와 관련하여 노인생활시설 학대 사례판정 결과가 통보되었고, 사회복지사업법 제40조 제1항 제4호가 정한 ‘시설거주자에 대 한 방임학대’의 사유가 있어 원고에 대하여 개선명령 처분을 할 예정이니, 이에 관한 의견을 2021. 5. 31.까지 제출하라”는 취지로 사전통지하였다. 바. 원고가 이에 대하여 의견을 제출하지 않자, 피고는 ‘시설 거주자에 대한 방임학대’가 있었다는 이유로 2021. 6. 1. 원고에 대하여 사회복지사업법 제40조 제1항 제4호, 같은 법 시행규칙 제26조의2 별표4에 따라 개선명령(시설 자체 응급상황대응매뉴얼 제작 및 교육 실시) 처분을 하였고(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 원고는 2021. 6. 7. 이 사건 처분 통지서를 수령하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제 1 내지 4호증의 각 기재, 갑 제2호증의 영상 및 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 별지 기재와 같다. 3. 이 사건 소의 적법 여부 피고는 이 사건 소가 제소기간이 도과된 후 제기된 것으로 부적법하다고 주장하나, 이 사건 처분 통지서가 2021. 6. 7. 원고에게 송달되었고, 원고는 그로부터 90일 이내인 2021. 9. 1. 이 사건 소를 제기한 사실은 앞서 본 바와 같거나 이 법원에 현저하고, 을 제5호증의 기재만으로 원고가 위 통지서 송달 이전에 이 사건 처분이 있었다는 점을 알았다고 인정하기 어려우므로, 피고의 본안전항 변은 이유 없다. 4. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 사회복지사업법, 노인복지법, 노인장기요양보험법의 규정 및 문언 등을 종합하면, 이 사건 처분의 근거 법령인 사회복지사업법 시행규칙 제26조의2 별표 4의 ‘시설 거주자에 대한 부당한 체벌, 폭행, 학대 등 인권침해가 발생한 경우’란 단순히 자신의 보호 감독을 받는 노인에 대하여 기본적 보호 및 치료를 소홀히 하는 행위가 아니라 수급자인 노인 등의 건강과 복지를 저해할 수 있는 행위 로서 ‘신체적 성적 학대 행위 등에 준하는 정도’로 기본적인 보호와 치료를 소홀히 하는 행위라고 보아야 한다. 2) 또한 방임행위가 되기 위해서는 이 사건 시설의 요양보호사나 간호조무사 등의 종사자들이 망인에게 병원진료가 필요한 상황 또는 응급상황임을 인식하였음에도 병원진료 등 충분한 조치를 취하 지 않은 경우이어야 한다. 그런데 이 사건 시설 종사자들은 2021. 1. 28.부터 2021. 1. 30. 오전 사이에 망인에게 이 사건 상해가 발생하였음을 알 수 없었고, 망인을 평소와 같이 면밀히 살피면서 적절한 의료적 조치를 하였다는 점에서 망인에게 병원진료가 필요함에도 이 사건 시설의 종사자들 이 이를 내버려 둠으로써 치료를 소홀히 하였다고 볼 수 없는 이상, 이 사건 처분 사유가 존재하지 아니한다. 설령 이 사건 시설 종사자들의 망인에 대한 방임행위가 성립한다고 하더라도 원고가 평소 방임학대행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 이상, 사회복지사업법에 우선하여 적용되는 노인장기요양보험법 제37조 제1항 제6호 단서에 따라 원고는 면책되어 원고에 대하여 이 사건 처분을 할 수 없다. 3) 원고가 평소 이 사건 시설 종사자들에게 사고 대응 매뉴얼과 대응 방법에 대하여 철저하게 교육을 해왔음에도, 이 사건 사고 당시 망인의 담당 요양보호사였던 D가 본인의 판단 하에 이 사건 사고를 원고에게 보고하지 않았는바, 원고는 이 사건 사고를 예측할 수 없었고, 이를 인지하지도 못하였 다. 그럼에도 피고는 이 사건 사고에 관한 책임 소재와 무관하게 원고에 대하여 이 사건 처분을 하 였는바, 이러한 처분은 자기책임의 원리에 위반되어 위법하다. 4) 원고의 이 사건 시설 운영상태, 이 사건 사고의 정도와 경위, 원고가 이 사건 사고를 인지한 이후의 대응내용, 이 사건 처분으로 인하여 입는 원고의 불이익 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 재량권을 일탈 남용하였다. 나. 관련 법리 1) 사회복지사업법은 구청장은 부당행위 등이 발견되었을 때 사회복지시설의 개선, 사업의 정지, 시설의 장 교체, 시설의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하면서(제40조 제1항 제4호), 그 행정처분의 세부 기준을 보건복지부령에 위임하였다(제40조 제3항). 사회복지사업법 시행규칙은 ‘시설 거주자에 대한 부당한 체벌, 폭행, 학대 등 인권침해가 발생한 경우’를 위 법 제40조 제1항 제4호가 정한 ‘부당행위’의 하나로 정하면서, 1차 위반의 경우 개선명령, 2차 위반의 경우 시설의 장 교체, 3차 위반의 경우 시설의 폐쇄를 명한다고 규정하고 있다(제26조의2 별표 4). 사회복지사업법령은 위 ‘학대’의 의미에 관하여는 따로 규정하지 않고 있으나, ① 사회복지사업법은 노인복지법에 따른 복지에 관한 사업을 ‘사회복지사업’의 하나로(제2조 제1호 다목), 사회복지사업을 할 목적으로 설치 된 시설을 ‘사회복지시설’로 각 규정하고 있는바(제2조 제4호), 앞서 처분의 경위에서 본 바와 같이 이 사건 시설은 노인복지법상 노인요양시설인 점, ② 노인복지법은 ‘노인에 대하여 신체적, 정신 적, 정서적, 성적 폭력 및 경제적 착취 또는 가혹행위를 하거나 유기 또는 방임하는 것’을 노인학대 로 규정하고(제1조의2 제4호), ‘자신의 보호 감독을 받는 노인의 기본적 보호 및 치료를 소홀히 하는 방임행위’를 노인학대 관련범죄의 하나로 규정하고 있는 점(제1조의2 제5호 카목, 제39조의9 제3호, 제55조의3 제1항 제2호) 등을 종합하여 보면, 사회복지사업법 제40조 제1항 제4호 및 같은 법 시행규칙 제26조의2 별표4가 정한 ‘학대’에는 이 사건 처분 사유인 ‘방임’, 즉 ‘자신의 보호 감독을 받는 노인에 대하여 기본적 보호 및 치료를 소홀히 하는 행위’가 포함되는 것으로 해석함이 타당 하다. 한편 위와 같은 규정의 취지와 내용, 사회복지법령상 방임학대행위가 인정될 경우 시설의 개선, 시설장 교체, 시설 폐쇄 등의 중대한 침익적 행정처분이 내려진다는 점 등을 고려하면, 사회복지법령상 위와 같은 방임행위를 학대로 보기 위해서는 노인을 보호 감독할 책임이 있는 요양보호사 등의 시설 종사자가 노인에게 치료를 요하거나 병원진료 등이 필요한 상태임을 인식하였거나 이를 쉽게 예상할 수 있었음에도 이를 게을리 한 채 적절한 부조나 의료적 치료를 하지 아니하고 방치하여 두 는 정도 등에 이른 경우라고 봄이 상당하다. 그리고 위와 같은 방임학대행위의 성립 여부는 보호 감독의 대상이 되는 노인의 평소 질병, 상태 및 의사소통 가능 여부, 사고가 발생하였을 경우 그 경위와 이에 대한 시설 종사자 등의 인식과 조치, 사고 이후 노인의 상태와 시설 종사자 및 시설장의 대응, 평상시 노인요양시설 내지 사회복지시설에서 노인에 대한 관리와 운영 실태 등을 종합하여 판 단하여야 할 것이다. 2) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 당해 처분의 적법을 주장하는 처분청인 피고에게 그 적법여부에 대한 증명책임이 있고(대법원 2007. 1. 12. 선고 2006두12937 판결 등 참조), 처분 상대방의 의무위반을 이유로 한 제재처분의 경우 의무위반 내용과 제재처분의 양정 사이에 엄밀하 게는 아니더라도 어느 정도는 비례 관계가 있어야 한다. 제재처분이 의무위반의 내용에 비하여 과 중하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우에는 재량권 일탈 남용에 해당하여 위법하다고 보아야 한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조). 다. 이 사건 처분 사유의 존부 살피건대, 앞서 본 처분의 경위에 앞서 든 증거와 갑 제3, 9 내지 15, 19, 21, 28, 30, 32호증(각 가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제7 내지 9호증의 각 기재 및 영상, 이 법원의 H에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 이 사건 시설 종사자들이나 원고가 망인에게 이 사건 상해가 발생하였다는 사실을 인식하 였다거나 쉽게 예상할 수 있었다고 보기 어렵고, 또한 망인에게 병원진료가 필요함에도 이를 내버려 둠으로써 치료를 소홀히 하는 ‘방임행위’를 하였다고 인정하기 어렵다(이 사건 처분사유가 부존 재한다는 원고의 주장이 이유 있는 이상, 처분 사유 존부에 관한 원고의 나머지 주장은 나아가 살펴 보지 아니한다). 1) 이 사건 시설의 평상시 관리 감독 실태 및 망인의 평소 질병 등 가) 노인복지법, 노인장기요양보험법상 노인요양시설(요양원)은 장기요양기관에 장기간 입소한 수 급자에게 신체활동 지원 및 심신기능의 유지 향상을 위한 교육 훈련 등을 제공하는 곳으로 의료서비 스보다는 노인 수발 제공을 목적으로 한다는 점에서, 의료법상 장기입원이 필요한 환자에게 의료서 비스를 제공하는 것을 목적으로 개설되는 요양병원과는 그 성격이나 설립 운영 취지가 다르다. 따 라서 병원이 아닌 요양시설인 이 사건 시설의 종사자들이나 원고에게 입소자인 노인에 대하여 조금 이라도 이상이 확인되면 발생 가능한 모든 의료적 상황에 대비하여 반드시 의료적 처방을 받도록 해야 한다거나 즉시 병원진료를 받도록 해야 할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 나) 한편 이 사건 시설에서는 한 달에 2회 촉탁 의사가 방문하여 입소자들의 평소 건강 상태를 확인하고, 간호조무사, 요양보호사 등이 상주하여 입소자들의 건강을 살펴 필요한 경우 또는 입소자의 요청에 따라 병원진료를 받도록 하였으며, 그러한 경우 간호조무사는 매일 입소자들의 체온, 혈압, 산소포화도, 의식상태 등 건강 상태를 확인하였다. 또한 이 사건 시설 종사자들과 원고는 입소자들에 대한 간호일지, 상담일지, 야간점검 및 인수인계 일지 등을 작성하고 이를 통해 입소자들의 건강 상태, 병원진료, 투약 여부 등을 점검 관리해 왔으며, 단체 채팅방을 통하여 입소자들의 증상, 치료 내역 등을 실시간으로 공유해 온 것으로 보인다. 다) 망인은 경미한 치매 증상이 있으나 자신의 아픈 부위나 통증의 정도 등에 관하여 어느 정도 의사소통이 가능하였던 것으로 보인다. 한편 망인은 이 사건 시설에 입소할 무렵부터 류마티스 관절염으로 인해 양쪽 다리(무릎 부위 등)의 통증을 호소하였고, 그로 인하여 이 사건 시설의 촉탁의는 망인에 대한 처방전을 발부해 왔으며, 그에 따라 이 사건 시설의 간호조무사 등은 평소 망인이 다리 통증을 호소할 경우 망인의 다리 부위에 온열찜질이나 소염진통제 등을 도포하여 왔는데, 이 사건 사고 무렵인 2021. 1.경에는 2 내지 4일을 주기로 다리 통증을 호소하였다(이 사건 시설에서 근무 한 요양보호사 F는 ‘평소 망인은 류마티스 관절염이 심하여 작은 신체접촉만 있어도 통증을 호소하였다’는 취지로 진술하기도 하였다). 2) 이 사건 사고 경위와 이 사건 시설 종사자들의 이 사건 상해의 발생에 대한 인식 여부 가) 이 사건 사고는 망인의 담당 요양보호사인 D가 망인을 휠체어에서 침대로 이동시키는 과정에서 망인의 어깨를 양손으로 잡고 다리를 망인의 양다리에 끼운 채 망인의 엉덩이가 침대에 걸쳐진 상태에서 망인의 몸이 미끄러지면서 바닥에 앉게 된 것인데, 그 사고 당시 상황이 촬영된 영상(갑 제2호증)에 의하더라도 망인에게 이 사건 상해를 의심할 만한 정도의 충격이 있었던 것으로 보이지 않는다.<각주1> 나) 또한 ① 2021. 1. 28. 07:28경 이 사건 사고가 발생한 직후 D와 요양보호사 E은 망인을 침대에 눕힌 후 2차례 망인에게 아픈 곳이 없는지 몸을 만지며 확인하였는데 망인은 ‘괜찮다’고 답하였고, 같은 날 08:45경 망인에 대한 상태를 점검하였을 당시에도 특별한 통증을 호소하지는 않았던 것으로 보이는 점, ② 망인이 2021. 1. 28. 18:45경 및 2021. 1. 29. 14:20경 다리 통증을 호소 하기는 하였으나, 간호국장 등의 확인 결과 평소 망인이 호소하였던 관절염으로 인한 통증 호소와 유사하였고, 골절 등을 의심할 수 있는 다리 부위에 붓기나 발적 등이 발견되지는 않았던 점, ③ 이 사건 시설 입소자들은 평소 식사나 프로그램에 참여하기 위하여 요양보호사의 도움을 받아 하루에 8~9차례 침대와 휠체어 사이를 이동하였는데, 이 사건 사고 이후에도 망인은 위와 같은 이동과정에 서 거동에 특별히 어려움이 없었고 식사 역시 정상적으로 하였던 것으로 보이며, 특히 2021. 1. 29. 인지 활동 프로그램에 참여하여 요양보호사의 도움 없이 스스로 양팔을 움직여 사회복지사와 공을 주고받거나, 좌측 팔을 들어 손가락을 프로그램 도구에 끼워 넣는 동작을 원활하게 수행하는 등 별다른 이상이 없는 모습을 보였던 점(갑 제11 내지 13호증),<각주2> ④ 이 사건 사고 다음 날 인 2021. 1. 29. 11:00경 망인의 체온이 37.4도로 확인되자 간호조무사 I은 이 사건 시설과 같은 건물 내에 있는 이비인후과에서 진료를 받도록 하였는데, 이 사건 시설 종사자들이 망인이 평소 통증을 호소한 관절염과 다른 증상이 있었다면 당연히 같은 건물 내에 위치한 정형외과에 내원하여 진 료받게 하였을 것으로 보이는 점, ⑤ 2021. 1. 30. 10:00경 망인에 대한 정형외과 최초 진료 시에 도 망인의 다리에 부종 등이 발견되지 아니하여 골절 등에 대한 추가적인 검사나 치료 없이 망인은 이 사건 시설로 돌아왔던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 시설 종사자들이 망인에게 이 사건 상해가 발생하였고, 그로 인해 즉시 병원진료 등의 응급 내지 의학적인 조치가 필요한 상황임을 인식하 였다거나 그와 같은 사정을 예상할 수 있었던 것으로 보이지 않는다. 3) 이 사건 사고 이후 시설 종사자들과 원고의 조치와 대응 나아가 ① 이 사건 시설 종사자들은 이 사건 사고 이후 망인의 상태를 계속하여 점검하였고, 달리 어깨뼈 골절 등을 의심할 만한 증상이 발견되지 않는 상황에서 평소 호소하던 관절염과 유사하게 다리 부위 통증을 호소하자 이에 대응하여 온열찜질 등의 조치를 취하였고, 그 과정에서 간호국장이 직접 망인의 몸 상태를 확인하기도 하였던 점, ② 앞서 본 바와 같이 이 사건 사고 다음 날 망인에게 고열이 확인되자 바로 이비 인후과 진료를 받아 해열진통제를 복용하도록 한 점, ③ 이 사건 시설 종사자들은 2021. 1. 30. 09:40경 평소와 달리 망인의 무릎 부위에 열감이 확인되자 즉시 정형외 과로 데려가 진료를 받게 하였고, 원고는 망인에 대한 특이사항을 점검하여 D로부터 이 사건 사고 발생사실을 보고받자 사고 영상을 확인한 후 다시 망인을 정형외과에 데려가 X-RAY를 촬영하도록 한 점, ④ 원고는 위 촬영 결과 망인의 좌측 대퇴부 골절이 확인되자 2021. 1. 30. 10:30경 망인의 보호자에게 연락하고 망인을 G병원으로 즉시 이송하도록 하였으며, 망인의 보호자에게 이 사건 사고 당시 영상을 전송하기까지 한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 시설 종사자들이나 원고가 망인의 보호자에게 알리지 아니한 채 망인에 대하여 기본적 보호 및 치료를 소홀히 하는 방임행위를 하였다고 보기 어렵다. 다. 재량권 일탈 남용 여부 설령 이 사건 처분사유가 인정된다고 하더라도, 갑 제4, 5, 6, 25, 26호증, 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 이 사건 시설 종사자들에게 평소 노인학대예방교육 및 응급상황 대응요령 교육 등을 성실히 수행해 왔고, 이 사건 시설 내 에 인권침해 방지 조치사항과 노인학대 예방을 위한 방법을 게시하는 등 이 사건 시설 종사자들에 의해 발생할 수 있는 노인학대 방지 등을 위해 노력해 온 것으로 보이는 점, ② 이 사건 시설은 촉탁 의사를 통해 정기적으로 입소자들의 건강 상태를 확인하고, 간호조무사 등이 상주하며 의료적인 점검이나 초동 조치를 수행해 왔으며, 이 사건 시설 종사자들과 원고는 입소자들에 대한 간호일지, 야간점검 및 인수인계 일지 등을 통해 입소자들의 상태를 지속적으로 점검 관리해 왔고, 단체 채팅방을 통하여 입소자들의 상태, 치료 내역 등을 실시간으로 공유해 온 점, ③ 원고는 이 사건 사고 및 망인의 상해를 인지한 직후 망인을 G병원에 응급이송하고 망인의 보호자에게 이를 알리는 등 신속하게 대응하였던 점, ④ 이 사건 기관 역시 현장조사 등의 결과 위와 같은 사정을 고려하여 이 사건 시설 측의 고의성이 없다고 판단한 후 향후 이와 유사한 상황의 재발을 방지하고자 하는 목적 하에 피고에게 ‘시설 종사자들을 대상으로 한 노인학대예방교육 및 응급상황 대응요령 등에 대한 직원 교육’을 권고한 것으로 보이는데, 피고로서는 원고에 대하여 직접적인 침해적 처분에 해당하는 개선 명령보다는 그보다 경미한 행정지도 등을 통해서도 그와 같은 목적을 충분히 달성할 수 있을 것인 점, ⑤ 이 사건 처분이 ’개선명령‘이기는 하나 2차 위반 시에는 ’시설장 교체‘, 3차 위반 시에는 ’시설 폐쇄‘라는 단계적 조치가 가해지므로 이 사건 처분으로 인해 원고가 입게 되는 불이익이나 손해 가 적다고 보기 어려운 점, ⑥ 이 사건 시설은 2009. 11.경 개소 이후 이 사건 처분 이전까지 한 차례도 학대행위 등이 발생된 적이 없었고, 2015년부터 현재까지 국민건강보험공단의 최우수기관 또 는 우수기관으로 선정되었던 점, ⑦ 이 사건 처분으로 인해 이 사건 시설은 3년간 최하등급으로 떨 어지게 되고, 그러한 사실이 국민건강보험공단 홈페이지에 게시되어 원고에게 상당한 경영상 불이익과 경제적 손실 등이 예상되는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하 여 비례의 원칙에 반하는 것으로, 결국 그 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로서 위법하다고 봄이 상당하다. 5. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하 여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주 문과 같이 판결한다. 판사 함상훈(재판장) 표현덕 박영욱

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