(본소) 부당이득금 (반소) 임금

서울중앙지방법원 제 6 - 3 민 사 부 판결 사건 2019나30005(본소) 부당이득금 2019나30012(반소) 임금 원고(반소피고),피항소인 A 소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 이연이 피고(반소원고),항소인 1. B 2. C 피고들 소송대리인 법무법인 창조 담당변호사 이용우 제1심판결 서울중앙지방법원 2019. 5. 14. 선고 2017가소7197489 판결 변론종결 2019. 9. 30. 판결선고 2019. 11. 7.

1. 제1심 판결 중 원고(반소피고)에 대하여 피고(반소원고)들에게 아래에서 지급을 명하는 돈에 해 당하는 피고(반소원고)들의 반소 패소 부분을 취소한다. 원고(반소피고)는 피고(반소원고) B에게 5,378,880원, 피고(반소원고) C에게 4,896,480원과 위 각 돈에 대하여 2017. 8. 5.부터 2019. 11. 7.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고(반소원고)들의 나머지 항소를 기각한다. 3. 반소에 관한 소송 총비용 중 50%는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)들이 각 부담한 다. 4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.

1. 본소 청구취지 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)에게, 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다) B는 1,007,774원, 피고 C는 946,615원과 위 각 돈에 대하여 2017. 10. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달 일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 및 반소 청구취지 제1심판결 중 반소에 관한 부분을 취소한다. 원고는 피고 B에게 11,171,840원, 피고 C에게 10,207,040원과 위 각 돈에 대하여 2017. 8. 5.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈 을 지급하라.

1. 이 법원의 심판범위 제1심 판결은 원고의 본소 청구 및 피고들의 반소 청구를 모두 기각하였다. 이에 대하여 피고들만 이 제1심 판결 중 반소 부분에 대하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판범위는 피고들의 반소 청구 에 한정된다. 2. 기초사실 가. 원고는 서울 종로구 D에서 노인장기요양시설인 'E'(이하 '이 사건 요양원'이라 한다)를 운영하는 자이고, 피고 B은 2016. 6. 22.부터 2017. 7. 19.까지, 피고 C는 2016. 7. 16.부터 2017. 7. 19.까지 이 사건 요양원에서 요양보호사로 각 근무하였다. 나. 원고와 피고들은 위 각 입사일과 2017. 1. 1. 및 2017. 3. 1. 각 세 차례 근로계약서를 작성하 였는데, 2017. 3. 1. 마지막 작성된 근로계약서의 주요 내용은 다음과 같다. 한편, 2017. 1. 1. 작성한 근로계약서는 이 중 월급액이 매월 1,530,000원<각주1>으로 된 것 외 에는 대부분 같고, 입사일에 작성한 근로계약서는 근로형태, 근로시간, 휴게시간, 임금이 아래와 같 이 약간 다르며, "탄력적 근로 동의서"에 관한 부분이 없다. 다. 피고들은 위 근로계약서상의 근로형태와 달리 2017. 4. 30.까지는 24시간 근무(오전 9시부터 익일 오전 9시까지) 후 48시간 휴무 방식으로 근무하였고, 2017. 5. 1. 이후에는 주간 근무 2일(9 시부터 18시까지), 야간 근무 2일(18시부터 익일 오전 9시까지), 휴무 2일 방식으로 근무하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 판단 가. 피고들 주장의 요지 1) 연장근로수당 사용자는 근로자에게 1일 8시간을 초과하는 근로시간에 대하여 연장근로수당을 지급할 의무가 있는데, 원고는 피고들에게 2017. 4. 30.까지 소정근로일마다 1일 8시간을 초과하여 16시간을 근무하 도록 하고도 연장근로수당을 지급하지 않았다. 그러므로 원고는 피고들에게 1일 8시간의 근로시간을 초과근무한 8시간에 대하여 연장근로수당과 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 휴게시간 중 근로에 대한 임금 원고는 피고들에게 야간근무시간에 6시간의 휴게시간을 부여하기로 약정하였으나 피고들은 휴게시간에도 근로를 제공하였으므로, 원고는 이에 대한 미지급 임금과 지연손해금을 지급할 의무가 있 다. 나. 연장근로수당에 대한 판단 1) 청구원인에 관한 판단 피고들이 각 입사일부터 2017. 4. 30.까지 24시간 근무(오전 9시부터 익일 오전 9시까지) 후 48 시간 휴무 방식으로 근무하였고, 근무일에는 근로계약서상 8시간의 휴게시간이 주어져 16시간 근무한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이에 의하면 피고들은 소정근로일마다 1일 8시간을 초과하여 8시 간의 연장근로를 하였음을 인정할 수 있다. 2) 포괄임금제에 관한 주장 및 판단 가) 원고 주장의 요지 요양보호사의 근로는 그 특성상 연장근로, 야간근로, 휴일근로가 당연히 예정되는 것으로서, 원고는 피고들과 사이에 근로계약서를 작성하면서 포괄임금제를 실시할 것을 명시하였고, 야간근로수 당, 연차수당 등이 총 임금에 포함되어 지급된 것이므로, 원고는 피고들에게 연장근로수당을 지급할 의무가 없다. 나) 포괄임금제의 유효 요건 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 연장근로·야간근로·휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 연장근로수당·야간 근로수당·휴일근로수당 등의 법정수당을 산정하여 지급함이 원칙이라 할 것이다. 이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지 급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다 할 것이다. 그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 앞서 본 바와 같은 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조). 다) 이 사건의 경우 이 사건 요양원의 경우, 근로형태나 업무의 성격상 요양보호사들의 연장·야간근로가 당연히 예상된 다고 하더라도 실제 근로시간의 산정이 어려워서 근로기준법상 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수 없으므로, 포괄임금 약정이 유효하게 성립할 수 있는 경우라고 보기 어렵다. 따라서 이 부분에 관한 원고의 주장은 이유 없다. 3) 탄력적 근로시간제에 관한 주장 및 판단 가) 원고 주장의 요지 피고들은 이 사건 요양원의 취업규칙에 따라 2주 단위의 탄력적 근로시간제에 동의하였다. 따라서 2주 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 40시간을 초과하지 않는다면 원고는 피고들에게 특정한 주에 48시간 범위 안에서 40시간을 초과하여 근로하게 할 수 있고, 특정한 날에 8시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 이 사건의 경우 2주 단위기간의 평균근로시간이 40시간 이내이고, 피고들에게 1주 48시간을 초과하여 근로하게 한 적이 없으므로 원고는 피고들에게 연장근로수당을 지급할 의무가 없다. 나) 탄력적 근로시간제의 유효 요건 근로기준법 제50조 제1항은, 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다고 규정하고 있고, 제50조 제2항은, 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다고 규정함으로써, 1일 단위의 근로시간을 제한함과 동시에 1주 단위의 근로시간도 제한하고 있다. 그리고 근로기준법 제56조는, 사용자는 연장근로(제53조, 제59조, 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로), 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로), 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다고 규정하고 있다. 위와 같은 근로기준법 규정의 내용에 더하여, 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고 균형 있는 국민경제의 발전을 꾀하고자 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정한 근로기준법의 입법 취지를 종합하여 보면, 근로기준법 제56조가 정하는 할증임금의 제도적 취지는, 연장·야간·휴일근로가 기준 근로시간 내에서 행하여지는 근로보다 근로자에게 더 큰 피로와 긴장을 가져오게 하고 근로자가 누릴 수 있는 생활상의 자유시간을 제한하는 것이 되므로 이에 상응하는 경제적 보상을 하려는 데에 있고 (대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카12493 판결, 1992. 11. 24. 선고 92누9766 판결 등 참조), 나아가 사용자에게 가중된 금전적 부담을 가하여 연장·야간·휴일근로를 억제함으로써 근로자의 건 강권과 인간다운 생활을 보장하려는 입법 정책적 측면도 있다. 이러한 원칙적 근로형태에 대한 예외로서, 기업의 효율적인 운영, 근로자의 다양한 경제활동의 필요 등을 위하여 2주 이내 또는 3개월 이내의 단위기간을 평균하여 1주 동안의 근로시간이 40시간을 초과하지 않는 범위 안에서 특정한 주나 특정한 날에 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있도록 하는 것이 '탄력적 근로시간제(근로기준법 제51조)'이다. 위와 같이 원칙에 대한 예외로서 탄력적 근로시간제가 존재하는 점에 비추어 보면, 2주 이내를 단위기간으로 하는 탄력적 근로시간제(근로기준법 제51조 제1항)의 경우 취업규칙 등으로 2주 이내 단위기간의 시작일과 종료일, 단위기간 내 각 근로일의 근로시간 등을 구체적으로 정하여야 하고, 3개월 이내를 단위기간으로 하는 탄력적 근로시간제(근로기준법 제51조 제2항)의 경우 근로자대표와의 서면 합의로 대상 근로자의 범위, 단위기간, 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간, 서면합의 의유효기간 등을 구체적으로 정하여야 하며, 위와 같은 사항을 구체적으로 정하지 않으면 탄력적 근로시간제로서의 효력이 없다고 봄 이 타당하다. 다만, 2주 단위 탄력적 근로시간제의 경우 임의의 어떤 2주 기간이라도 그 기간 동안 근로시간이 80시간 이내인 때에는 2주 단위기간의 시작일과 종료일을 따로 특정할 필요까지는 없다고 할 것이다. 왜냐하면 이 경우에는 임의의 어떠한 2주 단위기간을 선택하여 평균하더라도 1주간의 근로시간이 40시간을 초과하지 않아 탄력적 근로시간제의 취지에 어긋나지 않기 때문이다. 다) 이 사건의 경우 갑 제11호증의 취업규칙에 의하면 이 사건 요양원은 2주 이내 또는 3개월 이내의 기간을 단위로 하여 탄력적 근로시간제를 실시할 수 있으며, 이 사건 근로계약서에는 피고들이 2주 단위 탄력적 근로시간제 실시에 동의한다고 기재되어 있다. 그런데 근로계약서상 피고들의 2017. 4. 30. 이전 근로형태는 24시간 근무 후 48시간 휴무를 하는 것으로, '제1일 16시간(휴게시간 제외) 근로-제2일 휴무-제3일 휴무-제4일 16시간 근로-제5일 휴무-제6일 휴무-제7일 16시간 근로…'의 순서로 근무를 하게 되므로, 첫째 주는 3일, 둘째, 셋째 주는 각 2일 근로를 하는 셈이 된다. 따라서 임의의 어떤 2주 단위를 선택하더라도 피고들은 그 기 간 동안 4일 또는 5일만 근무를 하게 되고, 그 기간 동안 근로시간은 64 시간(16시간×4일) 또는 80시간(16시간×5일)이 된다. 그러므로 2주 단위기간을 평균하면 피고들의 1주간 근로시간은 어떤 경우에도 40시간을 넘지 아니한다. 그렇기에 원고가 취업규칙이나 근로계약서에 2주 단위기간의 시작일과 종료일을 특정하지 않고, 1일 16시간 근로, 2일 휴무 등의 방식으로 2주 단위의 탄력적 근로시간제를 설정하더라도 유효하다. 그러나 이 사건에 있어서 피고들의 소정근로일에 대한 실제 근로시간은 뒤에서 보는 바와 같이 야간 휴식시간 6시간 중 2시간이 제대로 보장되지 않아 근로계약서와 달리 실질적으로 18시간에 이른 다. 이런 경우에는 2주 동안 적게는 72시간(18시간×4일), 많게는 90시간(18시간×5일) 근로를 하게 되어 2주 평균한 근로시간이 1주 기준근로시간인 40시간을 초과하는 경우가 생길 뿐 아니라 1 주에 3일을 근로하는 주에는 1주간의 근로시간이 48시간을 초과하는 54시간(18시간×3일)에 이르는 경우도 생기므로 탄력적 근로시간제에 관한 법정 요건을 갖추지 못하게 된다. 따라서 원고와 피고들 사이의 이 사건 탄력적 근로시간제에 관한 합의는 강행규정에 반하여 무효이므로 유효임을 전 제로 하는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 4) 소결론 그렇다면, 원고는 피고들에게 입사일 이후로서 원고가 구하는 때부터 2017. 4. 30.까지 소정근로일마다 8시간의 연장근로를 제공한 것에 대하여 다음과 같이 산정한 미지급 연장근로수당과 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다. 휴게시간 중 근로에 대한 임금 1) 관련 법리 근로기준법 제50조 제3항은 제1, 2항에 따른 근로시간을 산정함에 있어 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다고 정하고 있다. 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간 이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식· 수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘 ·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조). 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하 거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별사 안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조). 2) 피고들이 휴게시간에 근로를 제공하였는지 여부 앞서 든 증거들과 갑 제14, 15호증(가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상, 제1심 증인 F의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 피고들을 포함한 이 사건 요양원의 요양보호사들은 야간에 3인 1조로 근무를 하면서 1사람씩 번갈아 4시간을 휴식하고, 4시간을 근무하였다. ② 피고들은 이 사건 요양원에서 야간에도 노인들이 낙상 위험이 있는지 살피거나, 노인들 이 벨을 눌러 호출하는 경우 필요한 조치를 취하고, 위급 상황에 대처하는 등 근로를 제공하거나 대 기할 필요가 있었다. 여기에 근로계약서상 야간근로시간 2시간과 휴게시간 중 휴식을 취하지 못하 고 근무하거나 대기하는 2시간 사이에 실질적 차이를 발견할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 피고들은 6시간의 야간휴게시간 중 2시간은 실질적으로 근로를 제공하였다고 봄이 상당하다. 피고들은 여기에서 더 나아가 야간휴게시간 전부에 관하여 요양보호사들이 모두 복도에 매트리스를 깔고 대기하고, 노인들의 호출이나 위급 상황에 대응하여야 했으므로 실질적으로는 6시간의 휴게시 간 중 앞서 근로시간으로 인정한 2시간 뿐 아니라 나머지 4시간의 휴게시간도 근로시간으로 인정하 여야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면 6시간의 야간 휴게시간 중 앞서 인정한 2시간의 근로시간 외에는 피고들에게 휴식이 보장되었다 고 보이므로 이와 다른 전제에 선 피고들의 주장은 이유 없다. ① 이 사건 요양원 1층에는 침상, 샤 워실 등이 있는 휴게실 공간이 마련되어 있었고, 3인 1조를 이룬 요양보호사들 중 교대로 4시간씩 휴게실에서 휴식을 취할 수 있었으며, 휴게실에서는 벨을 누르는 소리가 들리지 않았으므로 근무 상태에서 벗어나 실질적으로 휴식할 수 있었을 것으로 보인다. ② 피고들이 근무한 2층에 중증의 노인들이 많아 다른 층과 다르게 휴식시간 없이 야간근무를 하였다고 인정할 만한 다른 사정이 없다. ③ 3층에 근무하는 요양보호사들의 경우 1층에 마련된 휴게실에서 휴식할 수 있었다는 증언에 비추어 볼 때, 피고들에게만 1층 휴게실 사용이 금지되었다거나 휴게 시간이 보장되지 않았다고 보기 어렵다. 3) 소결론 그렇다면 원고는 피고들에게, 휴게시간 중 피고들이 실질적으로 근로를 제공한 2시간에 대하여 다음과 같이 산정한 임금과 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. - 1 0 - 4. 결론 그렇다면 원고는 피고 B 에게 5,378,880 원(=2,482,400 원+2,896,480 원), 피고 C 에게 4,896,480원(=2,241,200원+2,655,280원)과 위 각 돈에 대하여 피고들의 퇴직일로부터 14일 이 지난 2017. 8. 5. 부터 원고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 11. 7.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 피고들의 반소 청구는 위 인정 범위 안에서 이유 있어 인용하고, 나머지 반소 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것이다. 제1심 판결 중 반소에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여 주문과 같이 판결한다. 판사 최한돈(재판장) 이광영 이성호 각주1: 2017. 1. 1. 작성된 근로계약서의 월급액은 임금 구성항목의 합계와 일치하나, 2017. 3. 1. 작성된 근로계약서의 월급액은 임금 구성항목은 2017. 1. 1. 작성 근로계약서와 동일함에도 앞서 본 바와 같이 158만 원으로 일치하지 않는다. - 1 1 -