요양급여비용 환수결정처분 취소 청구의 소

서울행정법원 제 1 2 부 판결 사건 2021구합77609 요양급여비용 환수결정처분 취소 청구의 소 원고 A 소송대리인 변호사 김준래, 안윤선 피고 국민건강보험공단 변론종결 2022. 11. 10. 판결선고 2023. 1. 12.

1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2021. 7. 19. 원고에 대하여 한 458,770,850원의 장기요양급여비용 환수처분을 취소한 다.

1. 처분의 경위 가. 원고는 안성시 B에서 노인장기요양보험법 제31조에 따른 장기요양기관인 ‘C 요양원(이하 ’이 사건 기관‘이라 한다)’을 운영하고 있는 사람이다. 나. 안성시장은 피고의 지원을 받아 2021. 3. 30.부터 2021. 4. 2.까지 이 사건 기관에 대한 현지 조사(이하 ‘이 사건 조사’라 한다)를 실시하였고, 이 사건 조사 결과 다음과 같은 사실(이하 ‘이 사건 부정행위’라 한다) 등을 적발하였다. 다. 피고는 2021. 7. 19. 원고에 대하여 노인장기요양보험법 제43조에 따라 아래 표 기재와 같이 합계 458,770,850원의 장기요양급여비용 환수처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 41, 42호증, 을 제7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 이 사건 처분은 아래와 같은 절차상·실체상 하자가 존재하여 위법하므로 취소되어야 한다. 1) 절차상 하자 이 사건 조사는 행정조사기본법 제11조 제2항을 위반하여 이 사건 기관의 종사자인 Q가 거부 의사를 밝혔음에도 해가 진 뒤에 이루어진 것으로서 위법하다. 2) 실체상 하자 가) 물리치료사 D 관련 사회복지사 자격이 있는 D은 이 사건 기관에서 물리치료사로 근무하다가 시설장 R가 갑작스레 퇴 사함에 따라 별도로 근로계약을 체결하고 시설장으로 근무하게 되었고, 이에 원고는 새로운 물리치료사 채용을 위해 구인광고를 게재하였으며, D은 물리치료사 공백 기간 동안 요양보호사, 간호조무사에게 물리치료 업무 보조를 지시하는 등 입소자가 적정한 서비스를 받도록 조치하였다. 따라서 이 사건 기관은 구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(2019. 12. 27. 보건복지부고시 제2019-309호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제67조 제2항의 특례 적용 대상에 해당하므로, 이 부분 처분사유는 인정되지 않는다. 나) 요양보호사 E 관련 E는 이 사건 기관의 요양보호사 18명 중 유일한 남성 요양보호사로서, 이 사건 기관에서 수급자들 이 입욕할 때 이동을 보조하고, 수급자들의 손발톱을 깎아주거나 기저귀를 갈아줬으며, 주말 배식 및 식사를 돕고, 수급자들이 외출할 때 동행하거나 은행 업무를 도왔으며, 치매 문제 행동이 심한 수급자들의 안정을 돕는 야간 업무를 수행하는 등 여성 요양보호사들이 담당하기 어려운 업무를 수 행하였다. 따라서 E가 요양보호사 업무를 수행하지 않았음을 전제로 하는 이 부분 처분사유는 인정되지 않는다. 다) 연차 유급휴가 선사용 관련 이 사건 기관의 종사자들도 근로기준법의 적용을 받는 근로자이므로, 사용자와 합의하였다면 적법 하게 연차 유급휴가를 선사용할 수 있다. 그럼에도 피고는 합리적인 이유 없이 다른 기관 종사자들 과 달리 노인장기요양기관 종사자들에 대하여 연차 유급휴가 선사용을 인정하지 않고 있는바, 이 부분 처분사유는 인정되지 않는다. 라) 위생원 O, P 관련 위생원 O, P는 이 사건 기관에서 주로 세탁 업무를 수행하였고, 세탁 업무를 마친 뒤 일부 배식 업무를 보조하였을 뿐이므로, 이 부분 처분사유는 인정되지 않는다. 가사 이 사건 기관의 요양보호사들이 세탁 업무를 수행하였더라도 O, P가 이 사건 기관의 세탁 업무를 전혀 수행하지 않은 경우에 해당한다고 할 수 없고, 이는 위생원의 세탁 업무에 도움이 필요하여 다른 직원이 그 업무를 일부 수행한 것일 뿐이므로 이 사건 고시 제51조 제2항에 따라 적법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 절차상 하자 존부 가) 구 노인장기요양보험법(2021. 7. 27. 법률 제18328호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제61조 제2항 제1호는 ‘보건복지부장관, 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치시장·특별자치도지사· 시장·군수·구청장은 장기요양기관에게 장기요양급여의 제공 명세, 재무·회계에 관한 사항 등 장기요양급여에 관련된 자료의 제출을 명하거나 소속 공무원으로 하여금 관계인에게 질문을 하게 하거나 관계 서류를 검사하게 할 수 있다.’고 규정하고 있다. 그리고 행정조사에 관한 일반규정인 행정조사기본법 제11조 제2항은 본문에서 ‘현장조사는 해가 뜨기 전이나 해가 진 뒤에는 할 수 없다.’고 규 정하면서, 단서에서 그 예외로 조사대상자가 동의한 경우(제1호), 사무실 또는 사업장 등의 업무시간에 행정조사를 실시하는 경우(제2호), 해가 뜬 후부터 해가 지기 전까지 행정조사를 실시하는 경우에는 조사목적의 달성이 불가능하거나 증거인멸로 인하여 조사대상자의 법령등의 위반 여부를 확 인할 수 없는 경우(제3호)를 규정하고 있다. 나) 살피건대, 앞서 든 증거들에 갑 제47호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 기관의 간호조무사 Q에 대한 이 사건 조사가 행정조사기본법 제11조 제2항을 위반하여 이루어진 것으로서 위법하다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다. (1) Q에 대한 이 사건 조사는 Q의 동의를 받아 이루어졌으므로 행정조사기본법 제11조 제2항 단서 제1호에 따라 일몰 후에 조사를 할 수 있는 경우에 해당한다. Q는 원고가 이 사건 소송 과정에서 징 구한 사실확인서에 ‘조사원의 유선 문답은 자신의 동의하에 이루어진 것이다.’, ‘야간 근무 중에 6~7시경 부재중 전화가 있어서 전화를 했는데, 통화가 길어지며 야간 케어에 옆 동료의 눈치도 보 이고 통화 언제 끝나냐고 해도 조금만 더 조금만 더 하며 질문이 길어졌다.’는 취지로 기재하였는 바, 이 사건 조사가 Q의 의사에 반하여 이루어졌다고 보기는 어렵다. (2) 앞서 본 Q의 진술에 의하면 이 사건 조사는 이 사건 기관의 업무시간 중에 실시된 것으로서 행정조사기본법 제11조 제2항 단서 제2호에 따라 일몰 후에 조사를 할 수 있는 경우에도 해당한다. (3) 구 노인장기요양보험법 제61조 제2항에 따른 관계인 진술확보는 장기요양급여비용 환수처분을 준비하고 보조하는 절차일 뿐이다. 따라서 Q에 대한 진술확보 절차에 원고가 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 하더라도 곧바로 이 사건 처분이 위법하게 되는 것은 아니다.<각주1> 2) 실체상 하자 존부 가) 관련 법리 행정청이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았고, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 작성된 것이 아니며, 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어려운 것도 아니라면, 그 확인서의 증거가 치를 쉽게 부정할 수는 없다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2016두33117 판결 등 참조). 나) 물리치료사 D 관련 처분사유 인정 여부 앞서 든 증거들에 갑 제3 내지 6, 39, 46호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 기관의 시설장으로 근무하던 원고의 딸 R가 2018. 8. 1. 피고 서울요양원 사회복지사로 이직한 사실, 이에 2017. 4. 15.부터 이 사건 기관의 물리치료사로 근무하던 원고의 아들 D이 원고와 새로 근로계약을 체결하고 2018. 8. 1.부터 이 사건 기관의 시설장으로 근무하기 시작한 사실, 원고가 이 사건 기관의 물리치료사를 새로 채용하기 위해 2018. 7. 18.부터 2018. 7. 23.까지 ‘S’에 물리치료사 구인광고를 게재한 사실, 새로운 물리치료사가 2018. 8. 20.부터 이 사건 기관에서 근무하기 시작한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거들에 갑 제43호증, 을 제3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 기관이 이 사건 고시 제67조 제2항의 특례 적용대상에 해당한다고 할 수 없으므로, 이 부분 처분사유는 인정된다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다. (1) 이 사건 고시 제67조 제2항은 물리치료사의 갑작스런 퇴사로 인해 인력배치기준을 위반하게 된 경우 ⅰ) 퇴사한 직원이 퇴사일이 속하는 달을 기준으로 직전 6개월간 월 기준 근무시간 이상 근무할 것, ⅱ) 기관은 적극적인 채용노력을 하였으나 채용을 할 수 없는 부득이한 사유가 있다는 입증 자료를 피고에게 제출할 것, ⅲ) 근무인원이 부족한 기간 동안 입소자가 적정한 서비스를 받도록 조 치할 것이라는 요건을 모두 충족하면 해당 월 감액산정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 이 는 물리치료사의 일방적이고 갑작스런 퇴사라는 노인장기요양기관이 책임질 수 없는 사유로 인해 인력배치기준을 위반한 결과가 초래될 경우 노인장기요양기관에 인력배치기준 위반 상태를 해소할 시간적 여유를 부여함으로써 자신의 귀책사유가 없음에도 불이익을 입게 되는 것을 방지하기 위한 취지에서 비롯된 것이다. (2) 위와 같은 이 사건 고시 제67조 제2항의 취지에 비추어 보면, 이 사건 고시 제67조 제2항의 ‘퇴사’에는 물리치료사가 일방적으로 근로관계를 종료한 경우만 포함된다고 해석하여야지, 물리치료사가 직종만 바꾸어 노인장기요양기관에서 계속 근무하는 경우까지 포함된다고 해석할 수는 없다. 물리치료사가 직종만 바꾸어 노인장기요양기관에서 계속 근무함으로 인해 물리치료사의 공백이 발 생하여 인력배치기준을 위반한 것은 노인장기요양기관과 물리치료사의 합의에 따른 결과이므로 노인장기요양기관이 책임질 수 없는 사유에 해당한다고 할 수 없기 때문이다. (3) 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 기관에 2017. 8. 1.부터 2017. 8. 19.까지 물리치료사의 공백이 발생한 것은 원고가 물리치료사 D과의 합의 하에 D을 이 사건 기관의 시설장으로 근무하도 록 하였기 때문이므로, D이 물리치료사에서 시설장으로 직종을 변경하여 이 사건 기관에서 계속 근무한 것을 이 사건 고시 제67조 제2항의 ‘물리치료사의 갑작스런 퇴사’에 해당한다고 할 수는 없다. (4) 이와 전제를 달리하여 살펴보더라도, 이 사건 기관이 위 2017. 8. 1.부터 2017. 8. 19.까지 수급자가 적정한 서비스를 받도록 조치하는 등 이 사건 고시 제67조 제2항 제3호의 요건을 충족하 였다고 보기도 어렵다. ① 이 사건 기관의 사회복지사 N는 이 사건 조사 당시 D의 업무가 ‘케어표 전산업무, 신입 요양사 전산교육, 비품 관리, 어르신 식사 도움(간식 도움), 어르신 신규 입퇴소 신고, 신규 요양사 입퇴소 신고, 프로그램 진행’이라고 진술하였고, ② 이 사건 기관의 요양보호사 T 의 진술에 의하면 D은 위 기간 동안 이 사건 기관의 시설장으로 근무하면서 불편을 호소하는 수급자가 있으면 물리치료에 관한 별다른 전문성이 없는 요양보호사들에게 핫팩을 주라고 지시하고, 팔 다리를 주무르고 움직이는 방법을 알려줬다는 것인바, 위 기간 동안 이 사건 기관에서 물리치료에 관한 전문성을 가지고 있는 사람에 의해 수급자들에게 적정한 서비스가 제공되었다고 할 수 없다. 다) 요양보호사 E 관련 처분사유 인정 여부 위 가)항에서 본 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거들에 갑 제7, 9 내지 16, 19, 22, 25, 26 내 지 28, 32, 33호증, 을 제4, 6호증, 증인 G의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, E가 이 사건 기관에서 요양보호사로서의 업무를 수행하였다고 보기 어려우므로, 이 부분 처분사유 또한 인정된다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 원고의 주장 또한 받아들이지 아니한다. (1) 이 사건 기관의 관계자들은 모두 이 사건 조사 당시 아래와 같이 ‘원고의 남편인 E가 요양보호사 업무를 수행한 사실이 없다.’는 취지로 일관되게 진술하였다. 이러한 이 사건 기관 관계자들의 진술은 허위로 진술할 동기나 이유를 발견할 수 없을 뿐만 아니라 진술 상호간에도 일치하는 점에 비추어 그 신빙성이 인정된다. (2) 위와 같은 이 사건 기관 관계자들의 진술은 원고와 E의 아들인 D의 진술에도 부합한다. D은 이 사건 조사 당시 “E가 사무국장에서 요양보호사로, 다시 사무국장으로 직책을 변경한 특별한 사유가 있나요?”라는 조사자의 질문에 “보통 요양원 전반적인 관리 역할을 하시니까 거기에 맞춰서 사무국장으로 직책을 변경하게 됐습니다.”라고 진술하였다. (3) 한편, 이 사건 기관의 다른 관계자들은 ‘E가 이 사건 기관에서 목욕하거나 산책하려는 수급자들을 휠체어에 태워주고, 손발톱을 깎아주었으며, 치매가 심한 수급자들을 달래주었다.’는 취지의 사실확인서를 작성하였고, 위 (1)항에서 살펴본 이 사건 기관 관계자들 중 U, V 또한 같은 취지의 사실확인서를 작성하였다. 그러나 ① 위 각 사실확인서는 이 사건 조사 이후 원고의 요구에 의해 작성된 것으로서 위 (1)항에서 살펴본 이 사건 기관 관계자들의 진술에 부합하지 않는 점에 비추어 믿기 어려운 점, ② E는 요양보호사 등의 요청이 있으면 그들의 업무를 간헐적으로 도와주었을 뿐, 다른 요양보호사들과 달리 특정 수급자나 구역을 담당하지는 않았던 점, ③ 증인 G의 진술에 의하더라도 E는 매일 수급자들의 목욕에 관여한 것이 아니라, 전담 요양보호사가 목욕을 전담하다가 불미스러 운 일이 생기면 도움을 준 것에 불과한 점 등을 종합해 보면, 위 각 사실확인서의 기재만으로 이 부분 처분사유가 인정되지 않는다고 보기는 어렵다. 라) 연차 유급휴사 선사용 관련 처분사유 인정 여부 (1) 구 노인장기요양보험법 제31조 제2항, 노인장기요양보험법 시행규칙 제23조 제2항 제2호, 구 노인복지법 시행규칙(2019. 4. 1. 보건복지부령 제622호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조 제1항 [별표 4], 이 사건 고시 제48조, 제49조, 제51조, 제54조, 제66조에 의하면, 노인요양시설은 1명 이상의 사회복지사, 요양보호사(입소자 2.5명당)를 두어야 하고, 그들의 근무시간이 월 기준 근무시간(해당 월에 공휴일, 근로자의 날 및 토요일을 제외한 근무가능일수 × 8시간)을 충족하 지 못한 경우에는 장기 요양급여비용을 감산하여 신청하여야 하며, 인력배치기준을 위반한 경우 이 사건 고시 제55조에 의한 인력추가배치 가산을 적용할 수 없다. 이 사건 고시 제51조 제4항, 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 세부사항(2017. 8. 22. 공고 제2017-260호로 개정된 것) 제12조 제1항 제1호는 ‘근로기준법 제60조 제1항부터 제5항에 의한 연차 유급휴가의 경우 1일 최대 8시간을 월 기준 근무시간에 포함한다.’고 규정하고 있다. 한편, 근로기준법 제60조 제2항은 ‘사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다.’고 규정하고 있다. 그런데 사용자가 근로자에게 근로기준법 이 정한 기준을 초과한 유급휴가를 부여하는 경우, 그 유급휴가가 사용자와 근로자 사이에서 근로기준법이 정한 기준에 따라 장차 개근시 부여될 연차 유급휴가를 미리 사용하기로 합의한 것으로서 소위 ‘가불된 연차 유급휴가’에 해당한다 하더라도, 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 고시 등 관계 법령 준수 여부를 판단함에 있어 가불된 연차 유급휴가를 사용한 것을 ‘근로기준법 제60조 제1항 내지 제5항에 따른 연차 유급휴가’를 사용한 것으로 보아 근무시간으로 인정할 수는 없다.<각주2> (가) ‘가불된 연차 유급휴가’는 근로기준법에 따른 유급휴가가 발생하지 아니하였음에도 근로자와 사용자의 합의 하에 연차 유급휴가를 사용한 것이므로, 그 본질은 ‘사용자가 임의로 부여한 유급휴가(이하 ‘임의부여 유급휴가’라 한다)‘에 해당한다. 가불된 연차 유급휴가를 사용한 직원이 근로기준법에 따라 가불된 만큼의 연차 유급휴가를 부여받을 수 있는 기간을 근무한 경우에는 사용자와 근로자의 합의로 근로기준법에 따른 유급휴가를 가불된 연차 유급휴가에 충당할 수 있으나, 해당 직원이 위 기간을 채우지 못한다면 가불된 연차 유급휴가는 임의부여 유급휴가로 남게 될 뿐이다. 가불된 연차 유급휴가는 근로기준법에 의하여 보장된 연차 유급휴가보다 근로자에게 유리한 것이므로 근로기준법상 위법한 것은 아니나, 그 본질이 근로기준법상의 연차 유급휴가는 아니고, 연차 유급휴가가 가불된 이후에 해당 직원의 근무기간 요건이 충족되었다고 하여 그 본질이 근로기준법에 따른 유급휴가로 변경되는 것도 아니다. (나) 구 노인장기요양보험법령이 장기요양기관에 대하여 인력배치기준 및 인력추가배치 가산기준을 적용하는 취지는 장기요양기관을 이용하는 수급자가 적절히 배치된 인원으로부터 최적의 서비스를 제공받을 수 있도록 배치된 인력으로 하여금 월 기준 근무시간을 엄격히 준수하도록 하는 한편, 한정된 재원으로 장기요양급여비용의 유효‧적절한 집행을 확보하려는 것인바, 임의부여 유급휴가가 근로자의 복지를 향상시키는 데 기여하는 측면이 있음은 별론으로 하고, 이를 장기요양기관 직원의 월 기준 근무시간에 포함시키는 것은 위와 같은 구 노인장기요양보험법령의 취지에 부합하지 않는다. (다) 만약 임의부여 유급휴가를 월 기준 근무시간에 포함시켜 인정하였다가 추후에 근무 요건이 끝 내 미비되어 충당되지 못한 임의부여 유급휴가가 남게 된다면 장기요양급여비용이 소급하여 달라지 게 될 텐데, 그에 대한 감독, 정산 문제로 행정력의 낭비가 초래될 우려가 있다. (2) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 2018. 3.경 요양보호사 G, H, 2018. 5.경 요양보호사 F, 2019. 1.경 요양보호사 I, J, 2019. 5.경 요양보호사 K, L, 2019. 11.경 사회복지사 M, 2020. 1.경 사회복지사 N가 각 미발생 연차 유급휴가를 선사용한 사실에 대하여는 당사자들 사이에 다툼 이 없고, 위 인정사실에 의하면 위 각 연차 유급휴가 일수는 월 기준 근무시간에 포함되지 않는다고 할 것이므로, 이 부분 처분사유 또한 인정된다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 원고의 주장 또한 받아들이지 아니한다. 마) 위생원 O, P 관련 처분사유 인정 여부 - 1 0 - 위 가)항에서 본 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거들에 갑 제10, 38호증, 을 제5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위생원 O, P가 이 사건 기관에서 주로 세탁 업무를 수행하였다고 보기 어렵고, 원고가 제출한 증거들 및 증인 P, G 의 각 증언만으로는 이를 뒤집기에 부족하므로, 이 부분 처분사유 또한 인정된다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 원고의 주장 또한 받아들이지 아니한다. (1) 이 사건 기관의 관계자들은 모두 이 사건 조사 당시 아래와 같이 ‘위생원 O, P가 이 사건 기관에서 주로 식사 준비를 담당하였고, 요양보호사들이 세탁 업무를 담당하였다.’는 취지로 일관되게 진술하였다. 이러한 이 사건 기관 관계자들의 진술은 허위로 진술할 동기나 이유를 발견할 수 없을 뿐만 아니라 진술 상호간에도 일치하는 점에 비추어 그 신빙성이 인정된다. - 1 1 - (2) 이러한 이 사건 기관 관계자들의 진술은 이 사건 조사 당시 O, P의 진술에도 부합한다. ① O은 이 사건 조사 당시 “어르신들 식사 준비하는 게 자신의 주 업무였다. 처음 입사할 때부터 주방 일을 한다고 이야기가 돼서 입사한 것이다. 근무할 당시 다른 장소에서 일을 하지 않고 주방에서만 근무 했다. 세탁물은 요양보호사들이 빨래하였고, 자신은 시간이 조금 남으면 가서 도와줬다.”는 취지로 진술하였고, ② P 또한 이 사건 조사 당시 “입사 시부터 현재(2021. 3. 30.)까지 어르신들 식사가 배달되면 식판에 음식을 담고 직원 식사 준비 및 간단한 설거지를 함. 본인은 점심, 저녁 음식만 준 비하며 아침은 야간에 근무하는 요양보호사가 함. 점심 준비는 10:30~13:00까지고, 저녁 준비를 14:30~17:00까지 하고 있음. 2021. 3.경 빨래를 위탁하기 이전에는 요양보호사가 같이 빨래 함. 본인 입사 시부터 현재까지 어르신들 점심, 저녁 준비를 하는 게 비중이 제일 크고, 그 다음이 청소 와 빨래였음.”이라는 취지로 진술하였다. (3) 한편, O은 이 사건 조사 직후 조사자에게 전화를 걸어 ‘이 사건 기관에서 자신의 주된 업무는 청소, 빨래였고, 주방은 거들어주는 정도로만 근무하였다.’는 취지로 달리 진술하고 그와 같은 내용의 사실확인서를 작성하였고, P 또한 이 사건 조사 이후 ‘이 사건 기관에서 주로 빨래를 하였고, 배식은 잠깐 도와줬을 뿐이다.’라는 취지의 사실확인서를 작성하고 이 법정에 증인으로 출석하여서도 같은 취지로 진술하였다. 그러나 ① 이러한 O 및 P의 진술은 앞서 본 이 사건 기관 관계자들의 진술 과 완전히 어긋나는 점, ② 이 사건 조사 당시의 O 및 P의 진술은 직접 경험하지 않고서는 알기 어 려울 정도로 그 내용이 매우 구체적이고, 달리 진술의 번복을 수긍할만한 합리적인 이유를 발견할 수 없는 점, ③ P는 이 법정에 증인으로 출석하여 이 사건 조사 당시 조사자들이 불러주는 대로 확인서를 작성하였다고 진술하였으나, 달리 이러한 P의 진술에 부합하는 객관적인 증거를 발견할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 조사 이후 이루어진 O 및 P의 진술은 원고의 요구에 의하여 이 - 1 2 - 루어진 것으로 보이므로 믿기 어렵다. (4) 이 사건 기관의 다른 관계자들은 ‘O과 P가 이 사건 기관에서 주로 세탁업무를 담당하였고, 가 끔 시간이 날 때 배식 업무를 도와주었다.’는 취지의 사실확인서를 작성하였고, 위 (1)항에서 살펴본 이 사건 기관의 관계자들 중 U 및 AC 또한 같은 취지의 사실확인서를 작성하였다. 그러나 위 각 사실확인서는 이 사건 조사 이후 원고의 요구에 의해 작성된 것으로서 위 (1)항에서 살펴본 이 사건 기관 관계자들의 진술에 부합하지 않는 점에 비추어 믿기 어렵다. (5) 이 부분 처분사유와 같은 O 및 P의 행위가 ‘제1항에도 불구하고 조리원, 위생원, 보조원(운전사), 사무원, 관리인이 부재하거나 조리원, 위생원, 보조원(운전사), 사무원, 관리인의 업무에 도움 이 필요하여 다른 직원이 그 업무를 일부 수행한 경우 신고한 직종으로 실 근무한 것으로 본다.’고 규정하고 있는 이 사건 고시 제51조 제2항에 의하여 정당화된다고 보기도 어렵다. 이 사건 고시에 따르면 위생원의 주된 업무는 세탁 업무로 한정되므로,<각주3> 이 사건 고시 제51조 제2항이 적용 되기 위해서는 위생원 O 및 P가 이 사건 기관에서 주로 세탁 업무를 담당하고 있는 상황에서 도움 이 필요하여 요양보호사들이 이를 일부 수행하였음이 전제되어야 한다. 그러나 앞서 본 이 사건 기관 관계자들의 진술에 의하면 O 및 P는 이 사건 기관에서 주로 조리 업무를 담당하였고, 요양보호사들이 주로 세탁 업무를 담당하였을 뿐이므로, 이 사건 고시 제51조 제2항이 적용될 여지가 없다. 3) 소결론 결국 이 사건 처분은 원고가 주장하는 절차상·실체상 하자가 존재하지 않으므로 적법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 정용석 판사 최승훈 김규현

- 1 3 - - 1 4 - - 1 5 - - 1 6 - - 1 7 - - 1 8 - 각주1: 서울고등법원 2012. 6. 20. 선고 2012누2704 판결의 취지 참조(대법원 2012. 10. 11.자 2012두16558 판결로 상고 기각되어 확정됨). 각주2: 대전고등법원 2017. 10. 12. 선고 2017누12221 판결의 취지 참조(대법원 2018. 2. 13.자 2017두66596 판결로 확정됨). 각주3: 서울고등법원 2019. 4. 5. 선고 2018누68126 판결 참조(대법원 2019. 8. 9.자 2019두39338 판결로 확정됨). - 1 9 -