장기요양급여비용환수처분 취소

서울고등법원 제 9 - 1 행 정 부 판결 사건 2022누40743 장기요양급여비용환수처분 취소 원고,항소인겸피항소인 사회복지법인 A 소송대리인 변호사 강을영 피고,피항소인겸항소인 국민건강보험공단 제1심판결 서울행정법원 2022. 3. 17. 선고 2021구합57384 판결 변론종결 2023. 4. 13. 판결선고 2023. 6. 8.

1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고가 2021. 2. 2. 원고에게 한 68,725,230 원의 장기요양급여비용 환수처분 중 25,734,870원을 초과하는 부분을 취소한다.<각주1> 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 청구취지 · 항소취지 1. 청구취지 피고가 2021. 2. 2. 원고에게 한 68,725,230원의 장기요양급여비용 환수처분을 취소한다. 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 2021. 2. 2. 원고에게 한 31,262,600원의 장기 요양급여비용 환수처분을 취소한다. 나. 피고 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

1. 처분의 경위 이 법원이 이에 관해 적을 이유는, 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같다. 그러므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다(여기서 설정된 약칭도 그대로 사용한다). ○ 제1심판결 2쪽 마지막 행 ~ 3쪽 1행의 "피고가 인정한 근무시간은 별지1 해당란 참조."를 다음과 같이 고친다. 『피고가 인정한 근무시간은 별지1<각주2> 표 '피고가 인정한 근무시간(A)' 란 참조.』 2. 원고 주장의 요지 가. 처분사유의 부존재 주장 아래와 같은 이유에서 별지2 기재 B의 활동내역은 이 사건 시설장의 근무시간으로 인정되어야 한 다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.<각주3> 1) 원고 이사로서의 활동(별지2 기재 순번 제18 ~ 24항) 사회복지사업법 제21조 제1항은 사회복지법인의 이사는 법인이 설치한 사회복지시설의 장을 겸할 수 있다는 내용을 명시적으로 규정하고 있다. 그러므로 B이 원고 이사로서 수행한 업무는 원칙적으로 이 사건 시설장의 근무시간으로 인정되어야 하고, 다만 이로 인해 이 사건 시설장으로서 상근의무가 사실상 형해화된 정도에 이르렀다고 보이는 경우에만 예외적으로 근무시간에서 제외하여야 한 다. B이 원고 이사로서 활동한 것으로 인해 이 사건 시설장의 상근의무가 사실상 형해화된 정도에 이르지 않았으므로, 이 부분 활동내역은 근무시간으로 인정되어야 한다. 특히 재단지도점검(별지2 기재 순번 제24항. 이하 '순번 24'와 같은 방식으로 줄여 쓴다)과 관련하여, 이는 B이 원고가 설치하고 이 사건 시설과 동일한 서비스를 제공하는 시설의 재단지도점검에 참여한 것이므로, 이 사건 시설의 운영과 밀접한 관련성이 있어 근무시간으로 인정되어야 한다. 3) '사단법인 C', 'D', '사회복지법인 E' 등 이사로서의 업무(순번 25 ~ 81) 시설장의 상근의무와 관련하여 보건복지부의 '사회복지시설 관리안내'(이하 '이 사건 안내서'라 한다)에서는 '시설종별 협회 비상근 임원으로 선임되어 수행하는 경우 겸직 가능'이라고 정한다. 따라서 B이 '사단법인 C', 'D', '사회복지법인 E'(이하 각 협회를 한꺼번에 표시할 때에는 '이 사건 각 협회'라 한다)에서 활동한 내역은 근무시간으로 인정되어야 한다. 4) 시설장 대외협력 업무(순번 82, 109, 110, 112, 114) 이 부분 각 활동은 시설장으로서 대외협력 업무를 담당한 것으로서, 시설장의 근무시간으로 인정되어야 한다. 특히 현충원 참배와 F 신년하례식 참석(순번 112)과 관련하여, '장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 세부사항'(국민건강보험공단공고 제2019-1호. 이하 '이 사건 공고'라 한다) 제12조 제1항 제1호 가목에 의하면 연차유급휴가는 월 기준 근무시간으로 당연히 인정 된다. 그런데 B은 연차유급휴가를 사용하고 위 활동에 참여하였다. 그 활동내역은 근무시간으로 인정되어야 한다. 또한 도시재생센터 입주식 참석(순번 114)과 관련하여, B은 이 사건 시설의 재가노인지원서비스 대상자 중 약 50%가 거주하는 의정부시 G마을의 도시재생주민협의체로부터 도시재생 현장지원센터의 입주식에 참석해줄 것을 공식적으로 요청 받게 되자, 입주식에서 참석한 관내 노인들과 소통하며 휴식하는 장소를 확인할 목적으로 입주식에 참석하였다. 이러한 참석 경위와 목적에 비추어, B의 도시재생센터 입주식 참석은 이 사건 시설의 기능 수행을 위한 적절한 대외협력 업무에 해당한다. 그 활동내역은 근무시간으로 인정되어야 한다. 5) 경조사 참석(순번 84 ~ 87) 내부 인사관리 및 대외 협력업무의 필요성 때문에 임직원의 경조사 참석은 관리책임자인 시설장 업무의 일환이다. 이 사건 시설은 시설장의 임직원 경조사 참석을 당연히 근무시간으로 인정해 왔다. 그 활동내역은 근무시간으로 인정되어야 한다. 6) 병원 진료시간(순번 88 ~ 92) 이 사건 공고는 '직원의 질병 또는 부상으로 인한 병가'에 관해 연간 30일 이내를 범위로 하여 월 기준 근무시간에 포함시키도록 정한다(제12조 제1항 제1호 라목). 따라서 개인적인 질병 진료시간이 라 하더라도, 근무시간으로 인정되어야 한다. 7) 사회적기업 창업지원교육(순번 93 ~ 97) 이 사건 시설은 경제적 · 사회적 조건이 열악한 노인들을 대상으로 경제 자립을 위한 상담 · 교육을 지원하고 있다. 창업을 준비하는 노인들에게 상담 · 교육을 지원하기 위해서는, 시설장인 B 본인이 창업에 대한 교육을 받아야 하며, 창업 지원과 교육을 할 수 있는 자격을 갖추어야 한다. 따라서 사회적기업 창업지원교육은 이 사건 공고 제12조 제1항 제3호 12), 13)에서 정한 교육에 해당하므 로, 그 활동내역은 근무시간으로 인정되어야 한다. 8) H식당 프로그램 참가(순번 115 ~ 121) H식당 프로그램은 저소득 중장년 독거 남성을 대상으로 한 요리교육 프로그램이다. 이 사건 시설은 의정부시 G동의 요청에 따라 업무협약을 맺고 위 프로그램을 진행하게 되었다. 이 사건 시설장인 B은 재가노인지원서비스 업무의 일환으로 이루어지는 요리교육 프로그램 운영의 관리 · 감독을 위해 H식당 프로그램에 참가하였다. 그 활동내역은 근무시간으로 인정되어야 한다. 9) 2020. 3. 이후의 밑반찬사업에 따른 조기출근 밑반찬 프로그램 운영일지에 의하면, B의 조기출근 시간이 확인된다. 2020. 3.부터 시설장 근무상황부에 조기출근에 관하여 기재하지 않은 것은 기록이 누락된 데에 불과하다. 2020. 3.을 전후하 여 업무형태나 서비스 내용이 달라질 사정이 없으므로, 그 활동내역은 근무시간으로 인정되어야 한다. 10) 2020. 1. 11. 자 재단시무식 참여 재단시무식은 모든 직원의 참석을 위하여 평일이 아닌 토요일에 개최하는 행사이다. 여기에 참석하는 것은 시설장 업무의 일환이므로, 그 활동내역이 근무시간으로 인정되어야 한다. 나. 최근 판례의 취지와 경향에 반한다는 주장 장기요양기관이 법적 기준에 부합하게 수급자에게 급여를 성실히 제공함에 따라 피고가 운용하는 공적 기금의 부당한 사용이나 누수가 발생되지 않은 상황에서, 사업장에 고용된 시설장의 월별 근무 방식은 필요에 따라 내근이든 외근이든 발생할 수가 있다. 시설장의 대외협력 업무의 특성상 다 양한 활동이 예정되어 있기도 하다. 그럼에도 위법하고 부정확한 기준에 따라 시설장의 근무시간을 임의로 산정하여 전액 환수처분의 방식을 적용하는 것은, 최근의 판례 취지와 경향에 반한다(대법원 2020. 7. 9 선고 2020두31668, 31675 판결 등 국민건강보험법령이 아닌 의료법 등 개별 행 정법령을 위반하여 요양급여를 제공하고 요양급여비용을 수령한 경우에는 국민건강보험법 제57조 제1항의 부당이득 징수사유에 해당하지 않는다고 판시한 사례 등을 들고 있다). 다. 비례의 원칙 위반 주장 노인장기요양보험법 제43조 제1항은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 급여비용을 청구하여 지급받은 경우에 '그 장기요양급여비용에 상당하는 금액'을 징수하도록 규정하고 있다. 그와 같이 장기요양급여비용 환수처분의 법적 성격이 기속행위임에도, 하위 법령인 '장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시'(보건복지부고시 제2018-130호. 이하 '이 사건 고시'라 한다)는 월 기준 근무시간에서 1시간이 미달한 경우에도 월 급여비용 전액을 감액하도록 정하는 등 비례적 제재 기준을 전혀 마련하지 않았다. 이 사건 고시는 행정기본법 제10조가 정하는 비례의 원칙을 위 반한 것으로 위법하다. 따라서 이 사건 고시를 근거로 한 이 사건 처분 역시 위법하다. 3. 관계 법령 별지3 기재와 같다. 4. 관계되는 법령과 법리 가. 노인복지법 제38조, 제39조, 노인복지법 시행규칙 제26조의2, 제29조 및 이에 따른 [별표 9] 등에 의하면, 이 사건 시설과 같이 방문요양서비스와 재가노인지원서비스를 함께 제공하는 재가노인복지시설의 경우 1명의 시설장을 두어야 한다. 시설장은 사업에 지장이 없는 범위에서 그 다른 서비스의 시설장을 겸직하여 운영할 수 있다. 시설장은 상근(1일 8시간, 월 20일 이상 근무)하는 사람으로 두어야 하며, 시설장은 이용자별 재가노인복지 제공계획 수립 및 복지 증진에 관한 상담 · 지도, 직원에 대한 교육 및 관리 등의 업무를 수행한다. 나. 이 사건 고시 제6조, 제49조, 제51조, 제54조, 제57조 등에 의하면, 시설장은 상근하여야 하며 상근시간 외에도 응급상황 등에 대처할 수 있도록 대비하여야 한다. 방문요양 급여비용의 사회복지사 배치 가산을 받기 위해서는 시설장 등 인력배치기준을 충족하여야 하는데, 근무인원 1인당 월 기준 근무시간은 '해당 월에 공휴일, 근로자의 날 및 토요일을 제외한 근무가능일수 × 8시간'이 다. '근무인원 1인'으로 계산하기 위해서는 휴게시간을 제외하고 월 기준 근무시간 이상 신고한 직종으로 실제 근무하여야 한다. 다. 이 사건 안내서는 보건복지부 소관 사회복지시설을 관리 · 감독하는 시 · 군 · 구시설담당공무원의 업무편의를 위하여 작성된 것이다. 여기서는 사회복지시설의 시설장의 상근의무에 관하여 '원칙적으로 상근의무란, 휴일 기타 근무를 요하지 않은 날을 제외하고 일정한 근무계획 하에 매일 소정의 근무시간 중 상시 그 직무에 종사하여야 하는 것을 말함'으로 정의하면서, 시설장의 상근의무는 공무원에 준하여 관리하되 지방자치단체가 별도의 구체적인 기준을 정하여 관리할 수 있다고 정한 다. 나아가 이 사건 안내서에는 ① 겸직의 허용 범위에 관하여는 '시설장의 경우 영리를 목적으로 하는 업무는 당연히 그 종사가 불가능할 것이며, 영리업무에 해당하지 않는 경우라 할지라도 해당 시설의 운영에 지장이 없는 경우에 한하여 겸직이 가능할 것임. 참고로 사회복지사업법 제35조의2 에 따라 시설장의 채용 주체는 사회복지법인 등 설치 · 운영자이므로 시설장이 겸직을 하고자 할 때는 겸직 업무의 영리업무 해당 및 시설운영 지장 여부 등에 대해 법인 등 채용주체에 1차적인 판단 을 받아 소관 지방자치단체에 보고하여야 할 것임'이라고, ② 겸직사례에 관하여는 '명예직, 겸임교 수, 시간강사 등 영리추구가 현저하지 않거나 영리업무에 해당하지 않는 직으로서 겸직을 하더라도 시설의 정상적인 운영이 가능한 경우에는 겸직이 가능. 단 출강 등 외출 시에는 근무상황부에 기록 하도록 하며 과도한 출강 등으로 정상적인 시설 운영이 불가능할 경우에는 상근의무위반에 해당. 시설종별 협회 비상근 임원으로 선임되어 수행하는 경우 겸직 가능하되시설장의 상근 또는 타 직종 겸직과 관련하여 시설 관련 개별 법령이 따로 있는 경우 위 기준보다 우선함'이라고 각 적혀 있다. 5. 처분사유의 존재 여부에 관한 이 법원의 판단 요지 가. 원고의 주장을 인정하는 부분 갑 제11, 13, 15호증, 갑 제18 ~ 23호증, 갑 제28 ~ 30호증, 갑 제33호증, 갑 제36~ 38호증, 갑 제41, 42호증, 을 제1, 3, 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정 · 추론할 수 있는 아래 6항 기재 사실 · 사정들을 종합하여 위 4항 기재 법령 · 법리에 비추어 보면, 순번 25 ~ 81(이 사건 각 협회에서의 활동),<각주4> 순번 114(도시재생센터 입주식 참석), 순번 115 ~121(H식당 프로그램 참가) 기재 각 활동내역에 상응하는 시간의 경우, 피고 제출 증거들만으로는 위 각 활동에 소요된 시간이 B의 적법한 근무시간에 해당한다고 인정할 여지를 배제할 수 없다. 달리 그 처분의 적법성을 인정할 증거도 없다. 따라서 이 사건 처분 중 피고가 위 활동시간에 해당하는 금액을 환수한 부분은 위법하다.<각주5> 나. 원고의 주장을 배척하는 부분 반면 갑 제11호증, 갑 제16 ~ 32호증, 갑 제35호증, 갑 제40 ~ 46호증, 을 제1 ~5호증, 을 제7, 9 호증의 각 기재와 의정부시 노인장애인과에 대한 이 법원의 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 더 하여 인정 · 추론할 수 있는 아래 7항 기재 사실 · 사정들을 종합하여 위 4항 기재 법령 · 법리에 비추어 보면, 순번 1 ~ 24(위원회 활동 및 원고 이사로서의 활동), 순번 82, 84 ~ 97(시설장 대외협력 업무, 경조사 참석, 병원 진료시간, 사회적기업 창원지원교육) 기재 각 활동내역에 상응하는 시간의 경우, 위 각 활동에 소요된 시간은 이 사건 시설장으로서 적법하게 근무한 시간으로 볼 수 없다. 2020. 3. 이후의 밑반찬사업 조기출근 시간이나 2020. 1. 11.자 재단시무식 참여 시간 역시 적법 한 근무시간으로 평가할 수 없다. 그러므로 이 사건 처분 중 피고가 위 활동시간에 해당하는 금액을 환수한 부분은 위법하다고 할 수 없다. 6. 근무시간으로 인정할 여지가 있는 부분에 대한 구체적 판단 가. 이 사건 각 협회에서의 활동(순번 25 ~ 81) 1) 이 사건 각 협회 중 B이 이사로 있는 사단법인 C는 재가노인복지사업 · 노인장기요양사업의 합 리적 · 발전적 운영을 위한 정책개발, 조사연구, 교육, 프로그램의 개발, 정보교환 · 권익증진 등을 통해 노인복지 발전에 기여함을 목적으로 한다. D는 사단법인 C의 경기도지회로서, 재가노인복지사업 증진에 기여함을 목적으로 한다. 위 협회들의 회원 자격은 재가노인복지시설의 신고를 필한 기관 등의 시설장 등이다. 그 이사는 이 사회를 구성하고, 이사회의 직능에 속하는 사항(총회에서 위임한 사항, 재산관리에 관한 사항 등) 을 심의 · 의결한다. 이와 같이 사단법인 C, D는 이 사건 시설장과 같은 재가노인복지시설의 장 등 으로 구성되어 재가노인복지사업의 발전 · 증진을 위해 활동한다. 한편 사회복지법인 E는 사회복지에 관한 조사 · 연구와 복지사업의 활성화 · 조성 및 각종 사회복지 사업 활동을 협의 · 조정하며, 사회복지에 대한 시민의 참여를 촉진시킴으로써 지역사회의 복지 발전에 기여함을 목적으로 한다. B은 이 사건 시설장으로서 사회복지법인 E가 회원기관장들을 대상으로 개최한 정례회의에 참석하였다. 2) B은 이 사건 각 협회 이사로서 이 부분 활동내역 기재와 같은 업무를 수행하였다. 해당 활동내역의 내용, 시간과 빈도, 이 사건 각 협회의 조직과 구성, 이 사건 각 협회와 이 사건 시설의 각 목적 · 기능, 그 유사성, 이 사건 각 협회와 이 사건 시설 내 원고의 지위 등과 같은 사정들을 종합하면, B 의 그 활동내역은 이 사건 시설장으로서의 직무와 상당히 밀접한 관련성이 있거나, 이 사건 시설의 목적 달성과 기능 수행을 위하여 필요한 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 이 사건 시설의 정상적인 운영에 지장을 준다고 보기도 어렵다. 그러므로 B의 이 부분 활동내역에 해당하는 시간은, 이 사건 시설장으로서의 근무시간으로 인정할 여지가 충분하다. 3) 이에 대해 피고는 다음과 같은 취지로 주장한다. 『이 사건 안내서에 따르면 사회복지시설에 해당하는 이 사건 시설의 장에 대하여는 공무원에 준하여 상근 관리가 이루어져야 한다. '국가공무원 복무 · 징계 관련 예규'(인사혁신처예규)에 따라 근무시간 내에 겸직업무를 수행하는 것은 원칙적으로 금지되고, 겸직업무를 수행하더라도 연가, 외출, 조퇴 등을 활용하여 본연의 업무에 지장이 없는 범위에서 수행하여야 한다. 겸직이 가능하다고 하여 겸직활동 시간을 근무시간으로 인정할 수 있다는 내용은 이 사건 안내서에 없다. 원고가 겸직사 실에 관하여 소관지방자치단체에 보고한 적도 없으므로, 이는 근무시간으로 인정할 수 없다.』 하지만 이 사건 안내서는 담당공무원의 업무편의를 위해 작성된 것으로서, 대외적으로 국민을 구속 하는 법규명령으로서의 효력을 가질 수 없다. 따라서 반드시 공무원과 같은 형태의 상근 관리가 이 루어져야 한다고 볼 수 없다. 위 예규가 '본연의 업무에 지장이 없더라도 반드시 연가 등을 활용해 야 하는지' 정면으로 규정한 것으로 보기도 어렵다. 오히려 피고의 주장처럼 이 사건 각 협회의 이 사로서 활동할 때 언제나 연차휴가, 외출, 조퇴 등이 선행되어야 한다면, 이러한 활동을 온전히 수 행하기는 현실적으로 곤란할 것으로 보인다. 겸직업무의 보고 여부에 따라 시설장 근무시간의 인정 여부가 좌우된다고 볼 만한 법령상 근거도 찾기 어렵다. 4) 피고는 'E'(I)의 정관상 회원 자격이 사회복지사 자격증 소지자로 한정되어 있다면서, 이는 위 3)항과 같이 시설장 협회활동을 시설장 근무시간으로 인정하는 취지와달라 이 부분 활동내역을 적법한 근무시간으로 인정할 수 없다는 취지로도 주장한다. 하지만 갑 제41, 42호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, B이 활동한 단체는 'I'가 아니라 '사회복지법인 E'로서 피고 주장과 별개의 단체로 보인다. 나. H식당 프로그램 참가(순번 115 ~ 121) 1) H식당 프로그램<각주6>은 경제적 어려움이나 사회적 관계 단절로 불규칙적인 식생활, 반찬조 리 어려움을 겪고 있는 G권역(이 사건 시설의 소재지인 J동도 포함된다) 저소득 중장년 독거 남성 들을 대상으로 한 요리교육 프로그램이다. G동 행정복지센터 복지지원과는 이러한 프로그램을 추 진하면서 이 사건 시설과 업무협약을 체결하였다. 이 사건 시설은 그 프로그램 중 요리교육 전반을 수행하였다(원고가 이 법원에 제출한 갑 제36 ~ 38호증 참조). 2) 위와 같은 프로그램의 취지나 참여대상 등에 비추어 볼 때, H식당 프로그램이 이 사건 시설 또 는 재가노인지원서비스와 사이에 상당한 관련성이 있다고 보보인다. 더구나 이 사건 시설이 담당 관청과 사이에 공식적인 업무협약을 체결하고 프로그램을 수행하였는데, 그것이 이 사건 시설장의 업무 범위에 포함되지 않는다고 평가하기는 어렵다. 그러므로 이 부분 활동내역은 이 사건 시설장의 근무시간으로 인정할 여지를 배제할 수 없다. 다. 도시재생센터 입주식 참석(순번 114) 이 사건 시설의 업무 분장(갑 제19호증)에 의하면, 이 사건 시설장의 업무에는 '유관기관 및 행정기 관 관련 협조 업무'가 포함되어 있다. B은 이 사건 시설장으로서 G마을도시재생주민협의체로부터 G마을 주민소통공간(현장지원센터) 입주식에 관련 기관으로서 참석해달라는 요청을 받아 도시재생센터 입주식에 참석하였다(원고가 이 법원에 제출한 갑 제33호증 참조). B이 그 행사에 참석한 데 에는, 지역 주민인 노인들과 소통하며 휴식하는 장소를 확인할 목적이 있었던 것으로 보이기도 한다. 이와 같은 사실 ·사정들, 특히 행사 주최 단체로부터 정식으로 참석을 요청하는 공문을 받은 사정 등을 종합하면, B이 참석한 도시재생센터 입주식은 이 사건 시설장업무 중 하나인 '유관기관 관련 협조 업무'에 해당한다고 볼 수 있다. 이 부분 활동내역 역시 이 사건 시설장으로서의 근무시간으로 인정할 여지가 충분하다. 7. 근무시간으로 인정할 수 없는 부분에 대한 구체적 판단 가. 원고 이사로서의 활동(순번 18 ~ 24) 1) 사회복지사업법 제21조 제1항에서는, 사회복지법인의 이사가 법인이 설치한 사회복지시설의 장을 겸할 수 있다고 정한다. 사회복지법인인 원고는 사회복지시설에 해당하는 이 사건 시설을 설치 · 운영하는 주체이다. 다만 원고와 이 사건 시설은 인적 ·물적 조직, 구성, 활동, 구체적인 목적, 소재지 등이 서로 다르다. 따라서 B이 원고 이사로서 수행한 모든 활동을 이 사건 시설장으로서의 근무시간으로 인정할 경우, 이 사건 시설장으로서의 상근의무는 사실상 형해화될 수 있다. 그러므로 원고 이사로서의 활동이 이 사건 시설장으로서의 업무 수행과 상당한 관련성이 있는 경우에 한하여 시설장 근무시간으로 인정할 수 있다고 봄이 타당하다. 2) 이에 대해 원고는, B이 원고 이사로서 수행한 업무가 이 사건 시설장으로서 상근의무가 사실상 형해화된 정도에 이르렀다고 보이는 경우에만 예외적으로 근무시간에서 제외하여야 한다는 취지로 주장한다. 아울러 원고는 비보험 시설인 재가노인지원서비스에 대해서는 피고가 관리 · 감독하지 않고, 이에 관한 감독청인 의정부시가 시설장의 상근의무 준수 여부에 대해 양호 · 적정하다고 판단 한 이상, 그 판단에 따라 시설장근무시간의 적법성을 인정해야 한다는 취지로도 주장한다.<각주7> 3) 살피건대 장기요양급여비용은 대상 월의 근무인원과 인력배치기준 충족을 기초로 하고, 이는 해당 장기요양기관의 인력배치기준에 따른 양적 · 질적 서비스가 제공되었는지를 전제로 한다. 그런데 이 사건 시설장으로서의 업무 수행과 상당한 관련성이 없는 업무에 대하여도 이 사건 시설장의 근무시간으로 인정할 경우, 실질적인 장기요양급여 제공의 측면에서는 급여의 양적 · 질적 하락이 발생할 소지가 많다. 아울러 장기요양급여비용은 장기요양기관이 수급자에게 제공한 급여에 대한 급부의 성격이 있지만, 동시에 국민에게 장기요양보험의 가입을 강제하여 그로부터 징수한 보험료 와 국가 · 지방자치단체의 부담금을 토대로 재원을 형성하여 비용을 지급하는 것으로 강한 공익성을 지닌다. 그러므로 이 사건 시설장으로서의 업무 수행과 직접적 관련성이 없음에도 해당 근무시간을 인정하여 장기요양급여비용을 지급하는 조치에 대해서는, 비록 원고 회사의 임원으로 수행한 활동에 대한 것이라 하더라도 그 적법성을 엄격하게 해석할 필요성이 있다. 4) 한편 노인복지법이 보험 내지 이를 기반한 시설을 전제하지 않은 것인 반면, 노인장기요양보험법은 장기요양보험을 기반으로 장기요양급여 내지 장기요양기관 등의 인적 · 물적 인프라를 통해 노인복지를 실현하고자 하는 법률이라는 점(그런데 1명의 시설장이 보험 기반 서비스인 방문요양과 보험에 기반하지 않은 서비스인 재가노인지원을 동시에 수행한다는 점), 이에 따라 피고가 노인복지법이 정하는 재가노인지원서비스에 대해 관여 · 감독하지 않는다는 점은 원고 주장과 같다. 하지만 이 사건 처분에 의해 환수 대상이 된 장기요양급여비용은 어디까지나 노인장기요양보험법이 정 - 1 0 - 하는 보험료 및 공적 출연금을 재원으로 하는 것으로서, 앞서 3)항에서 본 대로 강한 공익성을 지닌 다. 그러므로 이 사건처럼 원고가 방문요양 급여비용(사회복지사 추가배치 가산비용)을 정당하게 지급받기 위해서는, 시설장의 상근의무 등 해당 장기요양기관의 인력 배치기준이 엄격하게 준수될 것을 전제한다고 봄이 타당하다. 원고의 주장처럼 B이 노인복지법에 기한 재가노인지원서비스의 시설장으로서 대외적 활동을 할 필요성이 있었다고 해서, 그리고 의정부시의 지도 점검결과 시설장의 상근의무에 대해 양호 · 적정평가가 있었다고 해서 달리 볼 것은 아니다. 5) 원고의 전(前) 회장 방문, 일일호프 행사 참가 등 이 부분 활동내역의 경우, 그 명목과 내용 자체 로 이 사건 시설장으로서의 업무 수행과 상당한 관련성이 있다고 보기 어렵다. 한편 B이 2019. 9. 20. L센터에 방문한 것은 이 사건 시설장이 아니라 원고의 감사로서 지도점검자 역할을 수행하기 위한 것이므로, 이를 이 사건 시설장의 근무시간으로 인정할 수는 없다(순번 24). 당시 이 사건 시설에 대해서도 지도점검이 있었다는 사정(갑 제31, 32호증)만으로, 그 관련성을 인정하기는 힘들 다. 그러므로 이 부분활동내역에 해당하는 시간은 적법한 근무시간으로 인정할 수 없다. 나. 시설장 대외협력 업무(순번 82, 109, 110, 112) 1) 이는 경기북부보훈지청에서 사회복지사 면접심사, M기관에서 M기관의 채용면접, N에서 사회복지사의 날 행사 참석, 국립현충원에서 현충원 참배와 O대학교에서 F 신년하례식에 관한 것이다. 행사의 내용과 성격상, 이 사건 시설장으로서의 업무와 상당한 관련성을 가진다고 할 수 없다. 따라서 처분의 적법성에 관한 일응의 증명이 있다. 이에 반해 행사의 내용, 성격, 목적 등이 이 사건 시설장 업무와 상당한 관련성을 갖는다는 점을 증명할 수 있는 반증은 이 사건 기록에서 찾기 어렵다. 따라서 이 부분활동내역에 해당하는 시간은 이 사건 시설장의 적법한 근무시간에 해당한다고 할 수 없다. 2) 순번 112 활동내역과 관련하여, 이 사건 공고에서는 연차유급휴가를 근무시간으로 인정한다. 그 런데 원고가 내세우는 휴가사용대장(갑 제27호증)에는 2020. 1. 7. B의 연차 휴가가 신청 · 승인 된 것으로 되어 있지만, 2020. 1. 근무상황부(갑 제30호증의 4)에는 같은 날 정상 근무한 것으로 (다만 위 행사에 참석하는 것으로) 기재되어 있어, 내부적 서류들 상호간에도 서로 맞지 않는다. 피고에게 제출된 것으로 보이는 종사자일자별 실제 근무시간 신고내역(을 제9호증)에는, B이 당일 정 상근무한 것으로 기재되어 있을 뿐이다. 따라서 원고 제출 증거만으로는 B이 연차유급휴가를 사용 - 1 1 - 하였다고 인정하기 어려우므로, 이 부분 활동내역의 적법성에 대한 판단을 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없다. 다. 경조사 참석(순번 84 ~ 87) 이 사건 공고 제12조 제1항 제1호 다목에서는, 직원의 근무시간에 포함되는 경조사의 범위를 본인 이나 그 가족에 관한 경조사로 한정한다. 원고나 이 사건 시설에서 자체적으로 정한 규범에도, 그 소속 임직원을 위한 경조사 참석을 근무시간으로 인정한다는 취지의 규정은 찾기 힘들다. 근무시간 외에 참석하거나, 휴가를 이용해 경조사 참석이 충분히 가능할 것으로 보이기도 한다. 앞서 본 대로 이 사건 시설장으로서의 업무 수행과 직접적 관련성이 없는 행사에 참석한 시간은 근무시간으로 볼 수 없다. 결국 이 부분 활동내역도 적법한 근무시간으로 인정할 수 없다. 라. 병원 진료시간(순번 88 ~ 92) 이 사건 공고 제12조 제1항 제2호 마목에 따르면, 직원이 건강검진기본법 제3조 제3호에 의한 국가건강검진을 받은 경우 일정한 범위 내에서 직원 1인의 월 기준 근무시간에 포함한다. 또한 이 사건 공고 제12조 제1항 라목에 따르면 '직원의 질병 또는 부상으로 인한 병가는 연간 30일 이내 가능'하 다. 같은 조 제3항 제2호는 장기요양기관은 '제12조 제1항 제1호 라목 병가의 경우 처방전 등 사유를 증빙할 수 있는 자료. 다만 7일 이상의 연속적인 병가일 경우 진단서'를 제출받도록 규정하고 있다. 그런데 이 부분 활동내역(병원 진료)이 위와 같은 국가건강검진에 해당한다고 보이지 않는다. B이 각 활동내역 기재 일시에 병가를 신청 · 사용하였거나 처방전 등 사유를 증빙할 수 있는 자료를 제 출하였다는 점을 인정할 반증도 찾기 어렵다. 그러므로 이 부분 활동내역(병원 진료) 역시 적법한 근무시간으로 인정할 수 없다. 마. 사회적기업 창업지원교육(순번 93 ~ 97) 1) 노인장기요양보험법은 "고령이나 노인성 질병 등의 사유로 일상생활을 혼자서 수행하기 어려운 노인등에게 제공하는 신체활동 또는 가사활동 지원 등"의 장기요양급여에 관한 사항을 규율한다(제 1호). 그 법에 따른 장기요양급여 중 재가급여에는 '기타재가급여'가 있는데, 이는 "수급자의 일상생활 · 신체활동 지원 및 인지기능의 유지 · 향상에 필요한 용구를 제공하거나 가정을 방문하여 재 활에 관한 지원 등을 제공하는 장기요양급여로서 대통령령으로 정하는 것"이며(노인장기요양보험 - 1 2 - 법 제23조 제1항 제1호 바목), 그 위임에 따른 노인장기요양보험법 시행령 제9조는 '기타재가급여'가 "수급자의 일상생활 · 신체활동 지원 및 인지기능의 유지 · 향상에 필요한 용구로서 보건복지 부장관이 정하여 고시하는 것을 제공하거나 대여하여 주는 것"을 말한다고 규정한다. 2) 한편 이 사건 공고 제12조 제1항 제3호에서는, 직원이 근로시간 중에 참여한 교육 중 사회복지사업법에 따른 사회복지사 보수교육, 기타 타 법에서 규정한 사회복지시설 운영과 관련한 교육, 기타 공단 또는 지방자치단체에서 주관하는 장기요양 직무 관련 교육, 노인장기요양보험법 제54조에 따른 장기요양급여 평가 지표에 제시되어 있는 교육, 공단 또는 지방자치단체 외 외부기관에서 주관하는 전문성 강화 및 서비스질 향상을 위한 직무 관련 교육[이 경우 요양보호사, 사회복지사, 간 호(조무)사, 물리(작업)치료사, 조리원, 위생원, 보조원(운전사)은 종사자 1인당 연간 16시간에 한 하여 인정하되, 자격 취득 또는 자기계발을 목적으로 하는 교육에 참여한 시간 및 해외연수, 체육행 사, 기념식 등 사기 진작 등을 위한 행사에 참여한 시간은 포함하지 않음]에 관한 시간은 이 사건 고시 제51조 제4항에 따른 직원 1인의 월 기준 근무시간에 포함된다고 규정한다. 아울러 보건복지부의 2017년 노인보건복지 사업안내(I)에 따르면, 재가노인지원서비스는 경제적 · 정신적 · 신체적인 이유로 독립적인 일상생활을 영위하기 어려운 노인과 복지 사각지대 노인들에게 일상 생활지원을 비롯한 각종 필요서비스를 제공함으로써 지역사회 내에서 건강한 생활을 영위하는 데에 어려움이 없도록, 예방적 복지 실현 및 사회 안전망 구축을 목적으로 한다고 되어 있다. 3) 이와 같은 재가노인지원서비스의 목적, 이용대상, 서비스 내용 등을 종합하면, '사회적기업'의 창업을 지원하는 교육에 참석한 활동이 이 사건 시설장의 업무와 상당한 관련성이 있다고 볼 수는 없다. '사회적기업'이란 재화나 서비스를 생산, 판매해 수익을 창출하는 기업으로서 그 활동의 동기 가 사주나 주주의 이익 실현이 아니라 사회적 목적을 실현하는 데 있는 기업을 말하는데, 그 창업을 지원하는 교육이 앞서 1), 2)항에서 본 신체활동 또는 가사활동 지원, 이를 위한 복지용구 지원, '외 부기관에서 주관하는 전문성 강화 및 서비스 질 향상을 위한 직무 관련 교육'에 해당하거나 이와 관련성이 있다고 보기는 어렵기 때문이다. 재가노인지원의 대상인 노인들이 사회적기업의 창업을 원 할 경우 이를 지원하는 것이 바람직한 일임은 당연하지만, 위와 같은 법령의 문언이나 체계 등을 살 펴볼 때 그것이 장기요양급여로서 공공적으로 지원되어야 할 비용에 해당한다고 볼 수는 없다. 4) 따라서 이 부분 활동내역 역시 적법한 근무시간으로 인정할 수 없다. - 1 3 - 바. 2020. 3. 이후의 밑반찬사업 조기출근 B이 2020. 3. 이후에 이 사건 시설의 밑반찬사업을 수행하였다는 내용의 업무일지나 근무상황부 등 이에 부합하는 객관적 자료를 이 사건 기록에서 찾기 어렵다. 원고는 이 법원에서 프로그램 운영일지(갑 제39호증)를 제출했지만, 그 문서에 B의 이름이 기재되어 있지도 않다(담당자나 보조자는 그와 다른 직원의 이름이 기재되어 있다). 따라서 위 증거만으로는 B이 통상의 근무시간보다 일찍 출근해 이 사건 시설의 밑반찬사업을 수행하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 사. 2020. 1. 11. 자 재단시무식 참여 설령 B이 위 일자에 재단시무식에 참여하였더라도, 이는 이 사건 시설장으로서 근로제공의무가 없는 휴일(토요일)에 한 것으로서 이 사건 시설을 위한 휴일근무에 해당한다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장도 받아들이지 않는다. 8. 그 밖의 원고 주장에 대한 판단 가. 판례의 취지와 경향에 반한다는 주장에 대하여 1) 노인장기요양보험법 제43조 제1항 제4호는 장기요양기관이 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우'에는 '그 장기요양급여비용에 상당하는 금액을 징수한다'고 정한다. 이때 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우'란, 장기요양기관이 장기요양급여비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하 거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 것은 아니다. 관련 법령에 의해 장기요양급여비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함한다[서울고등법원 2014. 12. 12. 선고 2014누57265 판결(확정) 등 참조]. 2) 앞서 인정한 사실관계에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 처분 중 처분사유가 인정되는 위 7항 부분은, 원고가 이 사건 고시 등 노인장기요양보험법령을 위반하여 지급받을 수 없는 장기요양급여비용을 청구해 지급받은 것이다. 이는 노인장기요양보험법 제43조 제1항 제4호에서 정하는 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우'에 해당한 다. 원고가 거론하는 대법원 2020. 7. 9. 선고 2020두31668, 31675 판결은 국민건강보험법, 의료법 및 의료급여법 등의 법령이 문제된 사안에 관한 것이다. 노인장기요양보험법이 문제되는 이 - 1 4 - 사건에 곧바로 적용할 것은 아니며, 그 사안의 성격도 이 사건과 같다고 할 수 없다. 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 다. 비례의 원칙에 위반된다는 주장에 대하여 1) 한정된 재원으로 노인 등에게 효율적이고도 적정한 장기요양급여를 제공함으로써 노후의 건강 증진과 생활 안정을 도모함을 목적으로 하는 노인장기요양보험법의 입법 취지(제1조 참조), '장기요양급여비용에 상당하는 금액을 징수한다'고 규정하고 있는 노인장기요양보험법 제43조 제1항의 문언, 위 조항에 따른 징수는 원래대로라면 지급받을 수 없는 장기요양급여비용을 부정한 방법으로 받아간 사람에게 제재를 가하기 위한 목적으로 이루어지는 처분이 아니라(그에 대한 제재는 노인장기요양보험법 제37조 등에서 따로 정한다) 잘못 지급된 돈을 원래 있어야 할 자리에 돌려놓기 위한 목적으로 이루어지는 부당이득반환의 성격을 지닌 처분인 점 등을 종합하면, 노인장기요양보험법 제43조 제1항에 근거한 징수 처분은 재량행위가 아니라 기속행위로 해석된다(서울고등법원 2020. 8. 19. 선고 2019누65575 판결<각주8> 참조). 2) 원고는 그와 같이 법률이 기속행위로 해석되는 만큼, 하위 법령에서 월 기준 근무시간의 미달 정도에 따라 비례적으로 환수처분의 범위를 정할 필요성이 더 높은데, 이 사건 고시가 이와 같은 비례적 환수 기준을 정하지 않은 것이 비례의 원칙에 위반된다는 취지로 주장하는 것으로 보인다. 하지만 ① 노인장기요양보험법 제43조는 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우' 등 일정한 사유가 발생하면 공단(피고)가 '그 장기요양급여에 상당하는 금액을 징수'할 것을 정할 뿐(제1항), 그 징수의 범위 등에 대해 별도로 규정하거나 하위 법령에 위임하지 않는다. ② 월 기준 근무시간의 미달 정도가 어떠하든 그 근무시간 요건이 충족되 지 않았다면, 인력배치기준을 충족하지 못하는 것으로서 장기요양기관은 해당 급여비용 전액을 지급받을 수 없음이 원칙이다. 즉 이 사건 고시는 소정의 인력배치기준을 충족해야만 비로소 방문요양 사회복지사 등의 배치에 따른 가산 금액을 지급하는 구조로 되어 있다(이 사건 고시 제54조 제1항, 제58조 등). 따라서 '부당이득'을 징수할 때 월 기준 근무시간의 미달 정도를 따져 비례적으로 환수금액을 정한다면, 이러한 급여비용 가산 등의 원칙에 배치된다. ③ 노인장기요양보험법 제43조에 따른 '부당이득의 징수'는 잘못 지급된 돈을 원래 있어야 할 자리에 돌려놓기 위한 목적으로 이 루어지는 부당이득반환의 성격을 지닌 처분(기속행위)으로서, 환수의 범위에 관해 행정청의 재량이 - 1 5 - 인정되는 영역으로 해석할 수도 없다. ④ 위 1)항에서 본 대로 노인장기요양보험법은 제1조에서 '한 정된 재원'으로 '효율적이고도 적정한' 장기요양급여의 제공을 목적으로 함을 명시하고 있다. 장기요양급여비용은 노인장기요양보험법에 의해 설정된 보험료 및 공적 출연금을 재원으로 하는 것으로서 강한 공익성을 지닌다. 이러한 사정들을 고려하면, 이 사건 고시에서 비례적 환수 기준을 정하지 않았다고 하여 비례의 원칙에 위반되었다고 할 수는 없다. 원고의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 9. 처분의 취소 범위 피고가 직권취소한 부분을 제외하고 총 68,725,230원의 환수를 명하는 이 사건 처분 중 42,990,360원(계산은 별지1 참조)에 해당하는 부분의 이 사건 처분은 위법하다. 반면 나머지 25,734,870원(= 68,725,230원 - 42,990,360원)에 해당하는 부분의 이 사건 처분은 위법하다고 할 수 없다. 금전 부과처분의 취소소송에서 당사자가 제출한 자료에 의해 적법하게 부과될 정당한 부과금액을 산출할 수 없을 경우에는 부과처분 전부를 취소할 수밖에 없으나, 그렇지 않은 경우에는 그 정당한 금액을 초과하는 부분만 취소하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019두61502 판결 등 참조). 앞서 본 것처럼 이 사건 처분 중 정당하게 부과된 금액을 산출할 수 있으므로, 이 법원은 이 사건 처분 중 25,734,870원을 초과하는 부분을 취소한다. 10. 결론 원고의 청구는 이 사건 처분 중 25,734,870원을 초과하는 부분의 취소를 구하는 범위 내에서 받아 들이고, 나머지 청구는 받아들일 수 없어 기각해야 한다. 그러므로 제1심판결을 위와 같이 변경하 기로 한다. 판사 김무신(재판장) 김승주 조찬영

- 1 6 - - 1 7 - - 1 8 - - 1 9 - - 2 0 - - 2 1 - - 2 2 - - 2 3 - - 2 4 - - 2 5 - - 2 6 - 각주1: 제1심법원은 청구취지 기재와 같은 원고의 청구에 대해 37,462,630원의 환수처분을 취소하고 나머지 청구를 기각하는 제1심판결을 선고하였다. 즉 68,725,230원의 장기요양급여비용환수처분 중 31,262,600원(= 68,725,230원 - 37,462,630원)의 범위 내에서 그 처분이 적법하다는 결과가 된다(이에 불복하는 원고의 항소취 지 참조). 각주2: 이 법원에서 원고의 주장이 추가로 받아들여짐에 따라, 제1심판결의 별지1 표를 수정해 이판결에 첨부하 였다. 각주3: 별지2 순번 제1 ~ 17항과 같은 '위원회 활동' 내역의 경우, 제1심에서는 원고가 이 사건 시설장의 활동으 로서 근무시간으로 인정되어야 한다는 취지로 주장하였다. 하지만 이 법원에이르러 원고는 2022. 8. 11. 자 항소 - 2 7 - 이유서(6쪽)의 제출 · 진술을 통해, 근무시간에서 제외되어야 하는 시간임을 인정하였다. 그러므로 이 법원은 위 순번에 해당하는 처분의 적법성에대해서는 더 이상 판단하지 않는다. 각주4: 이와 같은 명목은 원고 주장을 그대로 옮긴 것이다. 이하 같다. 각주5: 이 사건 처분서(갑 제6호증)에는 근거 규정이 노인장기요양보험법 제43조라고만 적혀 있을뿐, 정확히 그 중 어느 항, 어느 호(號)에 해당하는지 나타나 있지 않다. 다만 피고의 변론과기록의 취지 등에 비추어, 이는 제1항 제4호(제37조 제1항 제4호에 따른 거짓이나 그 밖의부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우 공단이 장기요양급여비용에 상당하는 금액을 징수한다는 규정)에 기초한 것으로 보인다. 만약 피고가 이와달리 노인장기요양보험법 제43조 제1항 제5호(그 밖에 이 법상의 원인 없이 공단으로부터장기요양급 여를 받거나 장기요양급여비용을 지급받은 경우)를 근거 규정으로 삼았다 하더라도, 이 법원의 판단은 달라질 것 이 없다. 각주6: 정식 명칭은 'K식당' 프로그램이나, 원고가 표시하는 예에 따른다. 각주7: 원고의 2023. 4. 12. 자 준비서면 참조. 반드시 순번 18 ~ 24 부분의 활동내역에 국한된 주장이라고 보이 지는 않지만, 주장의 성격과 관련성 등을 고려해 이 부분에서 판단한다. 각주8: 2020. 12. 24. 심리불속행 기각 판결로 확정되었다(대법원 2020두49447). - 2 8 -